【內容提要】為了實現法律內的正義，使復雜多變的社會生活與具有穩定性、原則性的法律規則相對應，法官在審判時不可避免地行使自由裁量權。但是，現實中，法官自由裁量權的行使并不是太理想，受到各種因素的影響，法官不能充分發揮主觀能動性。要改變這一現狀，保證法官能以追求正義、追求法律真理的良知行使自由裁量權，必須從制度上首先排除影響法官行使自由裁量權的外界干擾因素，同時在這前提之下，對法官自由裁量權的行使進行合理控制。

　　關鍵詞  自由裁量  正義  改革  監督

　　一、法官自由裁量權概述

　　法官自由裁量權是指法官在審理案件時，在正義、公平、正確、合理的訴訟價值目標的指導下，由其審判職能和中立訴訟地位所決定，對證據審查判斷、認定案件事實、適用法律過程中的各種情況擁有酌定處理的權利。這種權利蘊含于法官的審判權中，并不游離于審判權之外，更不能背離審判權確立的初衷，且發生于法官履行審判職責的審判職務行為中。

　　（一）法官自由裁量權的存在基礎

　　1、法官自由裁量權的哲學基礎

　　法官作為個體的人，總是生活在一定的社會關系中。馬克思主義哲學認為人的本質是一切社會關系的總和。因此，人作為社會關系和社會生活的主體，是最具有活性狀態的因素，也就是說，人具有主觀能動性，因此尊重法官，首先應當尊重法官作為人的存在，法官裁斷案件歸根結底是一種認識活動。可以說，案件審理的過程中，就是法官在證據所證明的各個現象的基礎上，盡可能地認識和再現案件情況的本來面目。在這過程中法官要根據全案證據所反映的各種情況，進行綜合歸納、判斷推理，不能因證據缺乏而放棄對案件的裁判，這就需要發揮主觀能動性，而不能機械的適用法律。

　　2、審判權的本質決定法官需要有自由裁量權

　　審判權相對于立法權、行政權而言，雖然具有被動性和消極性的特征，但是，具體到審判權自身而言，這一權利本質上是一種判斷權。無論是審判活動中的廣義上的判斷，還是法官針對案件的某種情況，在法律規則、原則等指導下所進行的自由裁量，都體現出一種被動下的主動。法官在審判活動中根據個案的具體情況，依照法律事實和實踐經驗，對案件審判過程中出現的各種問題做出恰當的處理，體現出裁判結果的實質合理性，充分考慮到規則、原則外的各種因素對審判權運行及其結果的影響。因此，在審判活動中，無論是規則還是原則，都蘊含著適用的彈性，這種彈性的程度需要法官據情調試和選擇。

　　3、法律固有的缺陷決定自由裁量權。

　　首先穩定性是法律的最根本的特征，決定了社會關系能夠穩定、協調、有序的向前發展，同時使得國民對行為后果具有預測性。但是，社會會不斷發展，各種社會關系在相互協調、磨合、沖突中產生一系列新問題、新情況，在沒有法律明確規定，又無可參考的案例時，就需要法官根據案件具體情況和法律原則本意，綜合社會公平正義觀念，法理學說等各種因素，大膽的進行判斷。其次從宏觀上講，立法機關所制定的法律規范是明確的、肯定的，但具體到微觀的法律適用，抽象、原則的法律規定，在形形色色的具體案件中就顯得蒼白、模糊，這是法官就必須對法律條文要進行解釋和界定。最后法律總是滯后于社會關系，法律欲調整的社會關系遠比立法機關預想的要復雜得多。這種復雜的社會關系需要法律及時調整才能獲得有序的發展，根據法律原則的精神對案件進行裁判，其判決可以作為司法機關對社會關系調整的“微調器”。

　　（二）法官自由裁量權的價值及負效應

　　法官的自由裁量權是一把雙刃劍，用之不得其當，則國家和國民兩受其害，

　　首先，法官通過行使自由裁量權能彌補法律缺陷，克服成文法的局限，合理行使自由裁量權，能很好地實現個案正義和實質正義的統一。

　　其次，法官的自由裁量權還能很好地實現法律效果與社會效果的統一，是克服我國經濟文化發展不平衡對司法消極影響的重要方法。

　　最后，法官的自由裁量權能保證更恰當的公平正義，公平正義蘊含在法律之中，但并不能直接作為判案依據，我們只有通過在公平正義理念之下，以追求法律內的客觀正義解釋法律文本，從而將其適用于具體案例，方能實現，顯然，這需要審判人員正確的運用自由裁量權。

　　但自由裁量權的濫用也帶來了很多消極的負面作用：比如導致裁判的不均衡性。同一類似案例，因地域的不同、時間的不同、法官的不同而出現同案不同判的現象，使法律面前人人平等變為不平等，過度地濫用還可能導致裁判的不穩定性，最終偏離了法律的公平正義。

　　二、法官行使自由裁量權的問題及改革建議

　　（一）問題

　　現階段法院改革不斷深入，逐步認識并重視人的因素的決定作用，法官的自由裁量權也得到了一定的尊重，但是由于法院體制內部工作程序不合理，制度貫徹不到位，以及各種外界因素等客觀存在，影響法官獨立或者正確行使自由裁量權的問題仍然很多。只有對這些問題進行深刻的認識和剖析，才能有針對性的改革、完善保障法官行使自由裁量權的各項制度和措施。

　　1、法院內部工作程序行政化

　　法院內部工作主要是指關于案件審理權分別由不同主體行使的業務程序。按照案件審理的正常程序，除重大、疑難、復雜案件外，其他案件經過開庭評議，即可有審判員或合議庭作出裁判。實際上，因為種種原因，案件審理將根據具體情況不同，經理不同的手續或程序才能審結。具體表現為：

　　一是合議庭內部程序不順暢。合議制度的設計與實踐適用差距甚大，“名為合議、實為一人獨辦”，很難發揚司法民主，達到決策集思廣益的目標。同時，合議庭的權利結構配置不合理，基本上案件需要經過庭長、院長審批，部分案件要提交審判委員會討論決定，合議庭的審判權被分解的支離破碎，判審分離成為審判工作中的經常性現象。

　　二是行政化的案件審批制度。由于案件的審批制度的制約，審判權高度集中于庭長，院長和審判委員會，合議庭成員無實質性的審判權就必然缺乏應有的責任心，法官在審理案件過程中不能充分發揮主觀能動性，特別是一些疑難案件等最需要法官自由裁量的案件就不主動思考，而是將裁判權上移，由庭院長決定對案件的處理。

　　2、審判權行政化、地方化

　　黨的十五大提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的政治體制改革目標，并將這一法治目標載入我國憲法，充分說明我國、我黨建設法治社會的決心。但縱觀世界，沒有審判的獨立，法治社會就會稱為泡影。現階段我國法院體制的行政化、地方化，已經嚴重影響著審判權的獨立行使。法院設置的行政化、地方化是造成審判權行政化、地方化的直接原因。法院的人、財、物均有地方控制，勢必會導致法院在審判工作時，不僅要受到來自人大、政府等各種外界因素的影響，而且也會自覺不自覺的考慮這些案外因素，審判上的地方保護主義也是自然而然的事情。遇到這種案件，即使承辦案件的法官提出了從法律上講是公平正義的裁判結果，也極有可能因為考慮地方利益等因素，而被平衡的面目全非。

　　3、法官整體素質不高

　　人比制度更重要，制度是有人制定的，更要靠人去執行。法治建設首先應當著眼于制度操作者本身。法官素質的好壞，直接決定著法律目標的實現，因此司法改革首先必須保障具有良好素質的司法官員隊伍。，法院審判作為維護社會公正的最后一道防線，法官的素質對于能否實現公正與效率至關重要，現階段我國通過嚴格的法官入選制度，整體上法官的素質有很大的提升，但是仍然沒有改變法官素質整體不高，不能滿足日益復雜的社會糾紛的裁判。

　　（二）改革建議

　　從上述問題分析看，影響法官行使自由裁量權的因數是多方面的。而且，我們可以從這些影響因素中推出法官正確獨立行使自由裁量權的合理條件。

　　1、法院獨立的經費預算體制。

　　馬克思主義政治學告訴我們，經濟基礎決定上層建筑，可以說，地方財政負責法院審判資源的供應，是導致審判權行政化、地方化的根深蒂固的本質性原因，因此改革現有的法院經費體系具有重要的現實意義。筆者認為，在探索法院經費保障的具體體系時，實行雙軌制比較合適。根據法院所承擔的地方司法事物和中央司法事務的多少，確定一定的比例，辦案經費一部分由地方保障，一部分由中央劃撥。具體的做法可以是，各地法院進行財政預算后，由最高人民法院統一和平衡，實行“條塊結合”的方式，由中央財政劃撥的這部分經費，先由最高院作出預算草案，報國家財政部審核，經全國人大審議和批準后，由財政部一次性或分期分批劃撥給最高院，由最高院再根據各省、自治區、直轄市高級法院作出的財政預算進行分配。同時，全國人大對這部分經費的使用有監督權和異議權，如認為經費分配不合理或使用不當，則可對最高院提出質詢。高級法院根據中級法院和基層法院的財政預算分配經費，并對所經手的辦案經費的走向進行監督。地方人大和審計部門也同樣有監督權和異議權。由地方保障的那部分經費，則根據各地經濟發展水平，消費水平、當地物價等因素，從地方財政收入中按固定比例劃撥。需要強調的是，地方所應承當的經費比例應少于中央所承擔的比例。經費的具體使用范圍可以限定為：中央劃撥的經費用于全國法院的業務經費和法官的工資待遇，地方劃撥的經費則用于行政經費、辦公設施等配置。因為，法院的業務經費和法官的工資待遇，這些均是需要未定保障的長期性款項，由中央財政保障跟為適宜，以保障法院能夠保持中立，在開展工作時不受地方政府的影響。

　　2、獨立的人事任免制度。

　　目前，法官的任免權由同級人大及其常委會行使，法院人事編制由同級政府人事部門決定，法院人事制度中的這些關鍵內容由同級人大與政府分別行使，法院只有對人事任免、編制的建議權，勢必會影響到法官合理行使自由裁量權。筆者認為，隨著法院改革的深入開展，法院人事編制單列，由最高院統一管理，可能是法院人事制度發展成熟的理想狀態。但是在人事管理由法院統一進行的前提下，法官人選的考核審查可由法院進行，這可以在法院內部設立法官考評委員會，專門負責對法官任免的考核審查和建議權，為任命法官提供基礎性材料，并將這一材料提交到上級法院，由上級法院的法官考評委員會報送同級人大審議批準。具體操作程序可以是這樣：最高人民法院的法官考評委員會負責對本院法官任命的考核審查，同時負責將高級法院法官考評委員會對本院法官人選考核審查的綜合材料報送全國人民代表大會，并由全國人民代表大會行使對本院法官的任免權，由全國人大常委會行使對高級法院法官的任免權。而且，最高院對本院及高級法院法官的任免有建議權和否定權。同理，高級法院負責對中級人員報送的法官人選考評材料進行審查，并提交同級人大常委會，由其決定法官的任免，同時，各高級法院對中級法院法官的任免有建議權和否決權。基層法院也是同理。之所以這么設計，一是這樣可以保障在法官來源上，建立上級法院的法官從下級法院的優秀法官中選任，二是可以保障法官的職業生涯，免除其職業風險，三當然是可以與地方脫鉤，從而保證法官獨立、中立的行使審判權。

　　3、法官的職業保障

　　為了實現法律內的正義，法官裁決案件勢必會使用自由裁量權，但是自由裁量權的正確行使，卻需要法官長久的審判經驗積累和對法律的研習，這可能是為什么許多西方法治國家規定法官的職業為終身制的原因之一。由此可見，對正在建設法治國家的我國保證法官職業的穩定性具有重大意義。

　　一是法官的任職保障。從現實看，我國法院與法官地方化現象的嚴重，根本抵御不了外界尤其是地方行政機關的影響，在某些案件中，偏袒一方當事人也是不得已而為之。這里面的原因雖然是多方面的，但是法官職務的不穩定毫無疑問是其中一個重要原因，法官經常會因各種原因被調出法院或調離審判崗位。法官只有任職上得到了保障，法官才可以無所畏懼的履行審判職責，秉公執法，而沒有后顧之憂， 這也是筆者在上文提到法官為什么要有上級人大任免的原因之一，因為這樣可以保證法官至少在是法官的“頭銜”不會被輕易免除。

　　二是提高法官的待遇與地位，現在法官的數量多、素質還相對較低，要提高待遇和地位，不會得到社會各界的認可和支持。隨著法官的專業化和素質的提高，法官的待遇和地位應當逐步提高。在條件成熟時，還可以參照世界上大多數國家的做法，實行法官高新和優厚的福利待遇，厚其薪，隆其位，使其得到社會公眾的尊重和認可。

　　三、法官自由裁量權的合理控制

　　孟德斯鳩在論權利制約時指出“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。有權利的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止”。 由于法官自由裁量權是審判權的核心部分，對案件裁判結果起著關鍵性的作用，因此同樣需要相應的制約與控制，如果法官的恣意和腐敗參入案件的審判活動中，法律及其運行的不確定將會加劇，法律的精神和原則就不會得到最大限度的彰顯和實現。

　　（一）對法官自由裁量權的內部監督制約

　　1、完善和健全法律規范

　　“法律規定的數量與法官自由裁量權的大小成反比；法律模糊度與法官的權利成正比；法律的精確度與法官的自由裁量權成反比。”  改革開放30多年來，法律法規的制定與完善獲得突飛猛進的發展，法制建設的成績顯著。中國特色社會主義法律體系已初步形成。但是，在具體實施法律的過程中，相同、相類似案件不僅在各地區法院得到的裁判結果有不同，有時甚至截然相反，而且在同一個法院有時也會出現不同。產生這一現象的原因固然有法官對法律精神、原則認識不一致的情況，重要的是因為沒有一個穩定的法律固定對法官行使裁量權進行原則性的指導。。因此，根據法官個性化因素對判決影響的規律，完善和健全法律法規，增強法律的前瞻性和可操作性，極為必要。

　　2、司法解釋與判例指導相結合

　　判例不僅僅給予法官以判案遵循的先例，而且他還可以限制法官在審理案件中客觀存在的“看不見摸不著”的裁量自由，使法官的自由成為有限度、相對的自由。先例拘束力是限制法官自由裁量權的枷鎖，如果沒有先例，法官就會毫無顧忌的自由行使裁量權。這種限制作用主要表現在：“它對于那種容易產生偏袒和偏見的既軟弱而又動搖不定的法官來講，可以起到后盾的作用。通過迫使他遵循（作為一種規則）業已確定的先例，該原則減少了是他作出帶有偏袒和偏見色彩的判決的誘惑。” 當然，筆者主張試行判例制度，并不意味著以判例制度代替當前的司法解釋，而是認為判例制度可以與當前的司法解釋結合在一起，以司法解釋為主，以判例制度為輔，這樣既保證司法解釋的可操作性，又能夠對一類問題及時以案例的形式進行審判指導。但是判例的發布主體只能是最高人民法院。

　　3、充分論證判決理由

　　裁判文書作為法院裁判過程和結果的載體，是向社會公開案件審理情況的主要方式，應當在案件事實推理、使用法律的選擇與論證，以及二者的結合即“法院認為”部分等方面，進行詳細闡述和論證，說明法院作出如此判決的正當性和合理性，給當事人一個有信服力的說法，特別是對于那些使用普通程序審理，在證據運用和法律適用等方面存在一定分歧的案件，則應當在判決的理由部分進行詳盡的闡述與論證，借此向當事人以及社會公眾表明法官對此案判決的心證、推理和裁判的過程，對每一個案件事實、情節或訴訟環節存在的問題均應一一說明。

　　（二）對法官自由裁量權的外部監督制約

　　由于法官行使自由裁量權的靈活性，在具體案件中的裁量幅度很難掌握，從訴訟制度完善等方面對法官的自由裁量權進行內在的制度調控，在一般情況下可以起到合理限制法官自由裁量權的作用。但是僅僅有內在的制度上不能完全抵御法官在各種誘惑面前濫用自由裁量權的危險，而通過外部監督機制的設置，可以認為的增強法官在行使自由裁量權時的謹慎義務。因此，只有通過標本兼治，建立內外結合的監督制約機制，才能達到制度他律和自律相結合，保障法官行使裁量權的正當性、合理性。

　　1、完善人大監督

　　根據我國的政治結構，人民法院是由代表人民行使權利的各級人大產生，必定要對其負責，受其監督。筆者認為，人大可根據人民群眾來信來訪反映的一些情況，尤其是針對某些法官審理的案件較為集中的信訪申訴，可以就該法官審理案件存在的共性問題，向法院行使質詢權。或者，對于法院審理的一類案件所出現的共性問題，提出改進意見和建議，以此束縛法官在處理這類案件時的裁量權。在監督程序上，制定監督實施細則，細化各類事項的監督程序，規定相應的監督條件和限制，在不影響法官獨立審判的前提下，切實有效實行憲法賦予的監督權。

　　2、強化檢察監督

　　我國憲法第129條規定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。”這一規定以憲法的形式確立了檢察機關作為法律監督機關的地位，使其對法律適用的監督有了合法依據。同樣，在三大訴訟法中分別對檢察機關的監督職能予以了規定。如民訴法第14條規定：“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。”因此對人民法院審判工作的監督，理應成為檢察監督中的重要組成部分，也應當是法院外部的各種監督中，實施最為直接、最為普遍的監督措施。因為，實施檢察監督的主體與其他監督主體的不同，檢查監督來自于檢察院內部工作人員，他們也是通過國家統一司法考試，獲得檢察官資格的法律職業者，與法院法官有著共同的法律教育和知識背景。檢察監督是針對具體案件的裁判，通過抗訴提起審判監督程序，實施法律監督，這種監督更有針對性和約束力。從法律本身看，現有法律給法官留下了很多的可以任意解釋的空間，法律條文原則性強、伸縮性很大，同時審判運行機制中公開性的的因素不多。檢察機關通過行使職權，出庭支持公訴的直接活動，深入審判的具體過程，對個別案件適用法律進行檢察監督，不僅可以避免各個法官根據自己的好惡來適用法律，保證個別場合下，個別案件中法律適用彼此協調的維護一個統一的法律原則，實現法律適用的統一性。在參與法庭審理的過程中，還可以發現審判活動中存在的違法裁判等程序違法情況，并能夠及時糾正。雖然說檢察監督對法院審判工作監督最為直接、最為經常、監督效果也是最為明顯的，但是，這并不是說檢察機關對法院審判工作的監督已經較為完善了，相反，實踐中的檢察監督仍停留于較低層次上的監督制約，從制度上還需要進一步完善。

　　3、貫徹審判公開原則

　　審判公開被譽為“陽光工程”，是審判活動處于公眾和新聞媒體的監督之下，是以人們看得見的方式實現正義的根本原則。通過公開審判，容許公民旁聽、容許新聞記者采訪，使人民法院的審判活動至于公眾的監督之下，實現證據公開、事實公開、認證公開、判決公開從而建立廣大的社會監督網。