[內容提要]　執行救濟正是矯正執行程序中違法、不當的執行行為，維護執行當事人、案外人合法權益，實現民事執行的實體公正和程序公正的一種制度安排。然而，我國現行的民事執行立法中，執行救濟方面的立法是最為薄弱的環節。本文在引入學界對執行救濟制度的基本概念的基礎上，介紹了07年《民事訴訟法》對執行異議制度所作的修訂，并結合多年的基層執行工作經驗，嘗試著對當前我國執行救濟制度存在的問題及進一步完善作出思考。

[關鍵詞]　執行救濟；修正案； 完善

一、執行救濟制度的概述

（一）執行救濟的概念

執行救濟制度，是指因執行依據錯誤或執行程序中的違法執行、不當執行或懈怠行為對執行當事人或第三人的合法權益造成侵害時，而設定的一種程序保障或實體補救的權利保護制度。 [1]當今各國執行救濟制度一般包括程序上與實體上兩種執行救濟模式。前者是當事人或其他利害關系人認為執行機構的執行行為在程序上違法，在執行程序終結前，提請執行法院糾正其違法或不當的執行行為；后者是指債務人或第三人(案外人)對執行根據所確定的實體債權債務關系或執行標的物存有爭議，在執行程序終結前，請求執行法院解決該爭議。

程序上的執行救濟主要有執行異議和執行抗訴兩種。所謂執行異議，是執行當事人對執行抗告事由以外的執行處分不服，而向執行法院提出的抗告，對執行官的執行怠慢，也可以提出異議；執行抗告，是指執行當事人對執行法院的執行處分不服，認為其權利受到執行處分的侵害，因而針對執行法院的執行程序提出的抗告。實體上的執行救濟主要是通過提起執行異議之訴來實現的，執行異議之訴是被執行人或第三人基于對申請執行人請求的實體上爭議、通過訴訟的方式，請求法院排除強制執行的實體救濟方法，包括債務人異議之訴、第三人異議之訴等形式。 [2]債務人異議之訴，是指債務人對于執行名義所載之請求，主張有足以排除強制執行之事由，而求為宣示該執行名義不許強制執行之判決；第三人異議之訴，即第三人(當事人以外的、對執行標的有足以排除執行權的人)請求排除對于特定標的物之強制執行為目的之強制執行救濟方法。

通過對上述概念的分析可以看出，執行異議和執行異議之訴之不同，表面上體現為爭議對象不同。執行異議所針對的是非法的執行行為侵害了當事人或利害關系人的實體權利或程序權利，如執行機構執行時違反法定的程序、執行方法錯誤等等。執行異議之訴不以執行行為違法為前提，它所針對的是合法的執行行為侵害了債務人或利害關系人的民事實體權利，如執行依據成立后，發生消滅或妨礙債權人請求的事由。然而兩者的實質區別在于爭議的屬性不同。在執行異議中，異議的前提在于非法的執行行為侵害了執行相對人的權利，是執行機構的公權力與執行相對人的私權之間的爭議，是權力與權利之間的爭議。而在執行異議之訴中，爭議并非非法的執行行為引起，執行機構按照執行依據實施的是正確的執行行為。爭議之所以產生是由于新的事實出現，執行依據本身侵害了私權(針對債務人異議之訴)或發生私法上的糾紛(針對利害關系人異議之訴)。可見爭議是私權與私權之爭，即權利與權利之爭，不涉及執行機構的公權力。執行機構的執行行為只是使私權主體之間原本未發現的爭議顯現出來，它本身并不涉及其中。

二、2007年《民事訴訟法》關于執行救濟的修訂

2007修訂后的《民事訴訟法》對執行救濟進行了完善，主要體現在第202條和第204條上。新增第202條規定，當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。第204條則是對91年《民事訴訟法》第208條的修改，新法規定在執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。這次修訂的在以下方面進行了完善：

（一）完善了程序上的執行救濟（執行異議）

1、擴大了提出執行異議的主體范圍。執行當事人是執行程序的主體，其權益直接受到執行行為的影響，最易受到不當或錯誤執行行為的侵害。執行異議程序設立的目的，就是要為保護其權益提供簡潔、直接的手段。修訂后的《民事訴訟法》不再將提出執行異議的主體局限于案外人，而是擴大為執行當事人和利害關系人。并且明確規定引發執行異議的事由不是實體性的權利糾紛，而是程序性的違法。

2、建立了執行抗告制度。當事人、利害關系人對執行機關就其請求或異議作出裁定不服，或者在法定期間內，執行機關對當事人的請求或異議不予答復的，當事人、案外人可繼續異議以求救濟，這就是執行抗告制度。執行抗告應限于就程序問題提出，抗告人可以是當事人，也可以是利害關系人。執行抗告制度比較適合執行權效率的同時，也保障了當事人的合法權益。修訂后的《民事訴訟法》規定，當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議，從而建立了我國的執行抗告制度。

（二）完善了實體上的執行救濟（案外人異議之訴）

修訂后的《民事訴訟法》規定，針對案外人對執行標的主張有足以排除民事執行的權利，可以請求負責執行的人民法院作出不得對該標的實施民事執行的判決，以維護自己的合法權益，從而改變了舊法對執行異議交由執行員先行審查的規定。對于實體權利救濟( 執行異議之訴) 應該由審判部門進行，因為“訴”涉及實體問題，而實體問題只有經過審判部門的審理, 通過雙方的辯論才能體現公平。只有將執行機關與裁判機關的功能作出明確區分，才能確保執行機關集中精力辦理執行案件，這體現了司法公正和效率的衡平。 [3]

三、現行執行救濟制度存在的問題與完善

（一）具體救濟部門的問題

2007《民事訴訟法》已將“執行員”改為“人民法院”, 但具體的職能部門仍不明確。新法第202條和第204條都只是籠統地規定負責執行的人民法院受理救濟申請，但并沒有明確規定應由人民法院的執行部門還是審判部門對其負責。在李金龍、徐同川訴被告徐同寶民間借貸糾紛一案中，一審法院審理后判令被告徐同寶于判決生效后十日內償還原告借款45000元。判決書生效后，被告未履行判決書所確定的義務，二原告申請法院執行此案。法院執行人員便將被告徐同寶掛靠在商丘市運輸公司的“解放牌”貨車一輛予以查封。案外人徐歡迎、焦國化向法院提出執行異議，稱所查封的車輛被告徐同寶已于2004年4月3日賣給焦國化（有協議書），后焦國華又將該車賣給了徐歡迎（有協議書），而此案原告起訴的時間為2005年4月份。且案外人徐歡迎、焦國化持有商丘市運輸公司出具的證明。針對此案，案外人主張對執行標的物擁有所有權，是基于對申請執行人請求的實體上爭議，應適用現行《民事訴訟法》第204條的規定。但該條僅規定了對于案外人對執行標的提出書面異議的，由人民法院進行審查，卻未規定由法院具體的哪個部門進行審查。如果異議提出后，由法院的執行機構進行審查，而執行人員對執行異議要進行實質性審查，讓案外人舉證，然后再讓申請執行人及被申請人進行舉證，行使抗辯權，以聽證的方式進行，那么，此種情況，不應叫審查異議，而應叫審理案件。然而民事審判權是人民法院對民事法律關系爭議進行審理、查明事實、分清是非、并對權利義務作出權威判定的權力，人民法院的審判權只能由審判組織依據法定規則行使，其他組織或人員包括執行員都不得享有或行使。而且，執行機關和執行員本身就是爭議的一方當事人，由執行員審查爭議，有“自己做自己行為的裁判者”之嫌。執行員集審、執于一身，執行權大而集中，容易產生權力濫用，滋生腐敗，損害司法公正與尊嚴。

因此，對于新法第202條規定的對于程序性的執行異議應明確為法院的執行部門進行審查，當事人或利益關系人不服的可以向上一級人民法院的執行部門申請復議；對于新法204條有關實體性的異議之訴的規定則應明確由法院的審判部門進行審理。如今許多法院執行部門分設了裁決科，可以設立專門的執行裁決法官（需通過國家司法考試，具有審判法官資格）進行具體的審判，當然也可以由已有的審判監督庭負責。

（二）執行抗告的問題

對執行抗告的審理，德國和我國臺灣設立了執行異議前置制度，即執行當事人、案外第三人認為執行行為違法或不當的，應先向執行法院提出執行異議，由執行法院審理；異議人及其他執行當事人對執行法院裁定不服的，可再提出執行抗告。抗告法院認定抗告為合法且有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定，必要時，得命原法院更為裁定。如此以來，既給了執行法官一個自查自糾的機會，以免涉案各方將大量的時間和精力浪費在不必要的程序上，又給執行當事人、案外第三人提供了一個有效的救濟途徑。同時又把最終的裁判權交給第三者抗告法院，保證了執行救濟程序的公正性。日本采取執行異議和執行抗告分離制度。對民事執行程序所作出的裁判，只有在特別規定的情況下，方可提出執行抗告。可以提出的執行抗告限于涉及實體性問題，或者與當事人實體利益密切相關的問題。

我國現行《民事訴訟法》確定的異議抗訴制度僅規定了當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議，沒有規定如果對復議結果不服是否可以提起訴訟。這種規定雖然可以保證一定的效率，但同時也使得當事人及利害關系人的權益得不到完整的保障。因此有必要在我國建立相關的裁定上訴制度，對裁定不服的，應當允許當事人對某些裁定提起上訴。根據民事訴訟法規定，可以提起上訴的裁定只有三種：不予受理、管轄權異議和駁回起訴的裁定，而對于執行中作出的裁定則不能上訴。但事實上，對于執行過程中的裁定一律不允許上訴的做法顯然不利于執行當事人或利害關系人的合法權益的保護，也不利于上級法院對下級法院執行工作的指導監督，妨礙執行工作的健康有序的進行，最終有違司法公正這一法律的基本精神。因此，對于下列裁定應當允許當事人上訴：(1)對于當事人提出強制執行申請而法院不予受理的；(2)對于終結執行或撤銷執行的；(3)對于執行法院不應受理執行申請而受理的；(4)對非執行依據所指明的被執行人或財產進行強制執行的；(5)其他應當提起上訴的情形。

（三）債務人提起異議之訴的問題

債務人是直接執行行為影響的人，其實體權利最易受執行行為侵害，建立債務人異議之訴制度有利于債務人及時尋求救濟，公平地保護債權人和債務人的合法權益。然而，07《民事訴訟法》對此仍未作出規定。

執行債務人異議之訴的目的在于排除執行依據的執行力。無論是債務人異議之訴還是第三人異議之訴，本身并非執行行為引起，而是私權與私權之間的爭議，與普通民事爭議并無差異。對此種爭議，法律所規定的救濟方法一般是賦予當事人以民事訴權，通過訴訟解決糾紛。自然地，執行異議之訴的法理基礎在于爭議構成獨立的民事訴訟。換言之，該種爭議符合訴的構成要素。從當事人的角度來看，債務人異議之訴中的爭議具有完備的當事人，原告一般為債務人，被告一般為債權人；從訴訟標的角度來看，債務人異議之訴中的爭議存在著獨立的訴訟標的，訴訟標的為執行依據確立后所發生的新的消滅、抵消債權人請求的事實(如債務清償、提存、抵消、混同等)所引起的債務人和債權人民事實體法律關系的變化；債務人提起異議之訴的原因是有消滅或抵消債權人債權的事由發生，抵消債權人請求的事由包括：同意延期清償，債務人行使留置權、同時履行抗辯權或先訴抗辯權等。

（四）證據提供的問題

案外人以書面的形式向人民法院提出執行異議是否附

有證據，或是案外人只要提出書面執行異議，人民法院就應當審查。證據是由案外人提供還是由案件當事人提供（實際執行案件過程中一般均為申請人對案外人進行反駁），法律沒有明確的規定。《民事訴訟法》對由誰提供證據沒有明確規定。這樣，就使執行人員處理具體執行案件時產生相對的隨意性，影響了法律的嚴肅性。

（五）異議期間是否中止執行的問題

案外人提出執行異議后，案件是立即停止執行，還是審查處理后再決定是否執行。現行《民事訴訟法》亦未作明確說明。理論上認為，執行名義的執行力，在經確定裁判廢止前，不能停滯，所以即使債務人、第三人或者申請參與分配的債權人提起訴訟，也不能停止原執行名義的執行。但是，裁判機關認為應中止執行，或者提起訴訟的債務人、第三人或者申請參與分配的債權人提供相當的擔保的可以除外。不停止原執行名義的執行，有利于保護債權人的合法權益，有利于防止債務人、第三人或參與分配申請人濫用異議之訴。

（六）回避的問題

執行異議審查處理時，以前參與此案審理的審判人員，是否適用回避制度，現行《民事訴訟法》亦未作明確規定。筆者認為，對回避的情形，應借鑒審理案件對程序上的做法，以避免執行過程中可能出現不公正的因素，亦能最大限度地保護案外人的合法權益，但所有這些需等待最高人民法院新的司法解釋來作出規定，以便能使執行案件中針對執行異議能作更好地處理，使法院執行工作進一步有法可依。

注釋：

[1] 褚麗：《論民事執行救濟制度的完善》，載《蘭州學刊》2005年第4期，第156頁。

[2] 朱森蛟、唐學兵、曹慧敏：《執行異議之訴的程序構造》，載《法律適用》2006年第9期，第50頁。

[3] 肖軍：《對執行異議制度的幾點看法》，載《世紀行》2008 年第 4 期，第48頁。