我國刑法第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”這標志著我國刑法首次確立了罪刑法定原則。但是，我國刑法中存在大量的彈性規(guī)定，因此，怎樣認識刑法彈性規(guī)定與罪刑法定原則之間的關系，以及在刑事司法實踐中實現(xiàn)刑法彈性規(guī)定應當注意什么問題，已成為司法實務界不容回避的一個重要問題。
　　一、刑法彈性規(guī)定的涵義和類型
　　嚴格來講，彈性規(guī)定不是一個非常規(guī)范、含義確定的法律術語，學術界對此論述也相對較少。然而，它在我國刑法分則乃至總則中出現(xiàn)頻率非常高，事關對被告人的定罪與量刑，因此，有必要闡明它的具體涵義。從語言學角度分析，彈性是指事物可多可少，可大可小等伸縮性①，刑法彈性規(guī)定是否就是刑法規(guī)范中對被告人定罪量刑無足輕重、可多可少、可有可無的條款呢？回答當然是否定的。我們認為，這里“彈性”兩字的內涵已經超出單純語言學意義的范疇，在刑法學領域有一種特定的涵義。首先，在刑法規(guī)范中，彈性規(guī)定是立法者對形形色色、千姿百態(tài)的危害行為的行為方式、危害程度以及量刑幅度的一種高度概括，而非各種細枝末節(jié)的詳細描述。它通常以下述三種表現(xiàn)形式出現(xiàn)在刑法規(guī)范中：1，立法者在列舉了某種危害行為或犯罪對象幾種典型的表現(xiàn)形式之外，對其他可能出現(xiàn)的情形作出兜底性的規(guī)定。如刑法第一百九十一條（洗錢罪）第五項規(guī)定，“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源的。” 此處的“其他方法”意指行為人故意采取的與本條前四項相類似、同樣能使“黑錢”變?yōu)椤昂戏ㄘ敭a”的行為方式，如用“黑錢”購買貨物物品和不動產然后變賣；或者經營日常收取大量現(xiàn)金的行業(yè)（酒吧、飯店、超級市場、舞廳）等。2，對某種行為的危害程度作出的概然性規(guī)定，如刑法第二百一十六條（假冒專利罪）規(guī)定，“假冒他人專利，情節(jié)嚴重的……”。情節(jié)嚴重為行為人非法經營的數額、假冒他人專利的次數、假冒專利的動機、目的以及造成后果等方面的高度概括。3，對某種犯罪行為設置的量刑幅度，如刑法第二百三十六條（強奸罪）規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”其次，有的彈性規(guī)定其本身就是確定某種行為是否構成犯罪的規(guī)格或標準，即犯罪構成的一個要件，并非可多可少、可有可無。如上述假冒他人專利行為，達到“情節(jié)嚴重”程度的，才可能構成犯罪，沒有達到“情節(jié)嚴重”的程度，就不構成犯罪，即情節(jié)嚴重是假冒專利行為的社會危害性大到應當納入犯罪圈的下限。第三，有的彈性規(guī)定是對被告人判處刑罰的法定量刑幅度，從輕處罰不得低于起點刑，從重處罰不得超出最高刑。如故意傷害致人重傷，只能在三年以上十年以下處刑，不允許超出三年下限、十年上限。第四，刑法彈性規(guī)定的內容比較模糊，具有不確定性，立法者沒有明示，而將其留給司法機關及司法人員來填補。散見于刑法分則中大量的情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣、嚴重后果等的具體內容，在司法實踐中就由司法機關依法解釋，量刑方面由司法人員根據犯罪的事實、犯罪的情節(jié)、對社會的危害程度以及犯罪的手段、時間、地點、犯罪的動機等量刑情節(jié)合理裁量。
　　綜上所述，刑法彈性規(guī)定不妨可以理解為刑法規(guī)范中對被告人定罪量刑起決定作用、字面表述不明確的概然條款。雖然其內涵和外延比較模糊，內容不夠明確，但它既可以是區(qū)分罪與非罪的界限，也可以是區(qū)分重罪與輕罪的界限。據此，根據其在對被告人定罪量刑過程中所起的作用，可以分為彈性構成要件和彈性量刑幅度。前者是衡量一種危害行為是否構成犯罪的法律標準，后者是在某種行為構成犯罪的前提下，具體適用刑種、刑期的法律標準。一般情況下，兩者比較容易區(qū)分，但在特殊的條文中需要具體情況具體分析。比如情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣，在有的條文中是構成犯罪的下限，即彈性構成要件；在有的條文中，情況就大不相同。刑法第四百三十四條規(guī)定，戰(zhàn)時自傷身體，逃避軍事義務的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。軍人戰(zhàn)時自傷身體，逃避軍事義務，是行為犯，情節(jié)嚴重為在三年以上七年處刑的彈性量刑幅度，而非彈性構成要件。
　　二 、刑法彈性規(guī)定與罪刑法定原則的關系
　　由于彈性規(guī)定的內涵和外延不明確，許多刑法學者認為它與罪刑法定的派生原則－－明確性原則相悖，破壞了我國社會主義法制，不利于實現(xiàn)依法治國的方略，因而頗受指責。但是，我們認為，任何一種社會現(xiàn)象的存在都有其特定的價值目標、社會基礎，沒有源頭的空穴來風是極少的。同樣，刑法彈性規(guī)定也不例外，它的存在有其特定的社會基礎，符合馬克思主義認識論的基本原理。刑事立法是一個追求真理的過程，從千姿百態(tài)的犯罪事實中抽象出適用刑事案件的法律原則，立法者只能從現(xiàn)有的實際材料出發(fā)，盡量發(fā)揮主觀能動性，對犯罪作出預測與規(guī)定，根本無法把紛繁復雜、千變萬化的犯罪情節(jié)規(guī)定的詳盡無遺。在我國，全國人大及其常務委員會在探求法律原則、追求真理的過程中，必然受到認識能力的限制，盡管在對某一客觀事物的認識上，有可能無限度地接近客觀真理，但他們的認識能力必然受到主客觀條件的制約，其認識必然是有限的，必然存在許多未知領域或知之不周延之處，而作為公法的刑法，以強調其穩(wěn)定性、適時性著稱，具有人權保障和社會保護的雙重機能，在我國市場經濟體制的完善、不斷出現(xiàn)新情況、新問題的過程中，在刑法規(guī)范中設立彈性規(guī)定，是立法者在分析了我國特殊的歷史、現(xiàn)狀之后作出的比較適合我國國情的立法選擇，也為進一步提高刑法的明確性，逐步實施罪刑法定提供相對確定的法律標準。同時，罪刑法定原則本身具有相對性，并不是絕對的。其程度也取決于社會的法制環(huán)境、立法水平和認知能力。
　　罪刑法定派生的明確性原則要求立法者必須具體明確地規(guī)定刑法規(guī)范，以便預先告知人們成為可罰對象的行為，使國民能夠預測自己的行動，并限制法官適用刑法的恣意性。而我國刑法中的彈性規(guī)定恰恰內容較模糊、不確定，不為一般公民所能了解，可見兩者之間存在對立的一面。但是，兩者之間又有統(tǒng)一的一面。罪刑法定從其誕生至今經歷了由絕對罪刑法定向相對罪刑法定的演進，這個過程反映出人們對社會保護和人權保障關系認識上的深化。刑事古典學派出于堅決反對罪刑擅斷、刑罰權無節(jié)制擴張的需要，將社會秩序與個人自由、社會保護與人權保障予以對立，確立了絕對罪刑法定，在實踐中暴露了許多不足之處。刑事實證學派則尋求個人自由與社會利益的均衡，人權保障與社會保護的協(xié)調，確立了個人權利與社會利益均衡原則，逐步演進成現(xiàn)代意義上的相對罪刑法定，得到了世人的一致認可。事實上，人權保障與社會保護是辯證統(tǒng)一、相輔相成的。刑法的人權保障和社會保護機能也是相互協(xié)調、不可偏廢的。刑法既要通過其人權保障機能，成為公民自由的大憲章，又要通過社會保護機能，成為社會利益的捍衛(wèi)者。②刑法要切實保障人權，就必須嚴格實行罪刑法定，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，絕對禁止法外定罪、法外施刑；同時，刑法要保護社會利益，對嚴重危害社會的現(xiàn)象又不能視而不見，聽之任之，如何處理這對矛盾？我國立法者首先擯棄79年刑法中的類推制度，在極力提高刑法條文明確性的前提下，設置了較多的彈性規(guī)定，其一是為切實保障人權，絕對禁止隨意出入人罪，實行罪刑法定；其二是在法律規(guī)定的框架內，允許司法機關及其工作人員在不斷總結、分析新形勢、新情況的基礎上，在立法原意的范圍內依法自主裁量，切實保護社會，以維護刑法的穩(wěn)定性、適時性，又不破壞現(xiàn)行的法律規(guī)定。因此，現(xiàn)代意義上的罪刑法定不排斥彈性規(guī)定，兩者在本質上是一致的，在一定條件下，刑法彈性規(guī)定是罪刑法定必不可少的內容。因為刑法彈性規(guī)定雖然其內容比較模糊，但它是設立在現(xiàn)行法律規(guī)定的框架之內，是否與罪刑法定水火不容，不取決于它的規(guī)定本身，而在于如何準確地理解、適用這些彈性規(guī)定，其與罪刑法定的統(tǒng)一在于刑事訴訟的司法實踐。
　　三、實現(xiàn)刑法彈性規(guī)定應當注意的問題
　　如上所述，我國刑法規(guī)范中不可避免地存在較多的彈性規(guī)定，那么，在我國已經明定實行罪刑法定的情況下，如何在刑事訴訟中實現(xiàn)彈性規(guī)定，使立法者的意圖與司法效果最大限度地接近，已成為司法實務部門必須正視的一個問題。我們認為，首先要轉變刑法是階級統(tǒng)治工具的觀念，樹立刑法（包括彈性規(guī)定）是人權保護大憲章的觀念；注意在罪刑法定原則的指導下實現(xiàn)彈性規(guī)定。
　　1，刑法（包括彈性規(guī)定）是人權保護的大憲章。法律的實現(xiàn)離不開人，這里的人主要就是司法活動的主體－－法官，因此，罪刑法定原則、彈性規(guī)定在我國刑事訴訟中的實現(xiàn)，在很大程度上取決于法官對刑法的認識。過去，通行的觀點一直認為公法是階級統(tǒng)治的工具， 刑法更是“刀把子”。誠然，這種觀點在革命斗爭時期的確起到了重要的作用，然而，社會在發(fā)展，時代在變化，人的觀念在變革，特別是法學的巨大發(fā)展，保障人權的觀念已經深入人心。當代西方的人權理論主張，公民有權實施除法律禁止以外的一切行為，而非只能實施法律允許的行為。政府只能實施法律授權的行為，否則就是對公民權利的侵犯。這種價值觀體現(xiàn)在刑事法律中，就是任何公民只要不實施刑法明文禁止的犯罪行為，司法機關就無權懲罰。刑法不僅是保護公民個人利益的大憲章，而且是保護犯罪人權利的大憲章。正如李斯特所說，刑法典是同犯罪人達成的一項文字保證，對他們的懲罰只是當具備法定條件時才在法律規(guī)定的限度內實施。法無明文不為罪，法無明文規(guī)定不處罰是一道保護公民受國家權威侵害的屏障。③因此，司法機關在適用彈性規(guī)定時，要謹慎對待，做到不枉不縱，凡是比較含混，模棱兩可難以把握的彈性構成要件，以及認定被告人有罪、罪重的證據不足時，只允許作對被告人有利的認定或裁量。
　　2，在罪刑法定原則的指導下實現(xiàn)刑法彈性規(guī)定。刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則應該有兩個方面的含義：第一，法外無罪，法外無刑；第二，有罪必罰，人人平等。罪刑法定有兩方面組成，一是罪之法定，二是刑之法定。罪之法定主要是由刑法分則規(guī)定（定罪時應當結合總則的相關規(guī)定），刑法分則規(guī)定的具體犯罪不是指犯罪行為人實施危害行為的具體形式、方法、步驟，而是指“類型化的犯罪”④，換言之，刑法分則中的具體犯罪就是具有共同特征的犯罪行為所形成的種類。因此，適用彈性規(guī)定時，務必要找出這類犯罪行為的共同特征，分析立法者的意圖，首先完成“找法”⑤的任務，填補立法者留下的空白。比如刑法第二百三十六條規(guī)定以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的構成強奸罪，這里其他手段的內涵和外延不明確，但是根據暴力、脅迫手段的共同特征，可以認為其他手段是指同樣能夠致使被害人不知反抗、不敢反抗、不能反抗的情形，比如用藥麻醉、用酒灌醉，還包括將婦女拐騙到荒蕪人煙的地方，致被害人于孤立無援的境地。刑之法定也主要是由刑法分則規(guī)定，對具體刑種、刑期的適用，必須根據法定情節(jié)及酌定情節(jié)，在法定幅度范圍內將罪刑法定與刑罰個別化結合起來，而不能將罪刑法定看作機械的教條，簡單地“對號入座”，以充分實現(xiàn)刑罰普遍公正與個案公正的統(tǒng)一。
　　3，在立法原意和良好的理論素質基礎上實現(xiàn)彈性規(guī)定。根據法理學關于法的適用的原理和長期的刑事司法實踐經驗，刑事法律的適用過程可以分為三個階段：一是確定犯罪事實，二是選擇和分析刑法規(guī)范，三是作出刑事裁判。可以說第一階段是找出事實根據（主要由偵查機關完成），第二階段是找出法律根據，然后在事實清楚、證據確鑿的基礎上，做到“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”這里就有對法律有無明文規(guī)定的理解問題。刑法第29條第1款規(guī)定教唆不滿18周歲的人犯罪，“應當從重處罰”；第17條第3款規(guī)定已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，“應當從輕或者減輕處罰”。那么，如果未成年人教唆未成年人犯罪是“從重處罰”還是“從輕或者減輕處罰”？有的學者認為這是刑法條文之間互相矛盾的規(guī)定⑥。我們認為這是對法律明文規(guī)定理解上的偏差。陳興良教授認為，法律的明文規(guī)定有兩種：一種是顯形的規(guī)定，只要根據法律字面的分析，就可以確立法律規(guī)定的內容；二種是隱性的規(guī)定，它不是從法律的字面上就很容易看出來，而是隱含在法律規(guī)定的邏輯當中，需要對法律條文進行邏輯的分析，理解立法原意。⑦刑法條文雖然字面上沒有確立必須是成年人教唆未成年人犯罪才“從重處罰”，但是經過邏輯推理，依據保護未成年人的刑法理論，對未成年人教唆未成年人犯罪的案件，應當首先保護未成年人的法律權利，這是刑法第17條第3款的立法原意，適用“應當從輕或者減輕處罰”。這就要求司法人員要具備很高的理論素質和嚴密的邏輯推理能力。換言之，在實行罪刑法定的司法實踐中，應當注意在立法原意和良好的理論素質基礎上，實現(xiàn)刑法條文字面內容較模糊的彈性規(guī)定。
　　4，處理好執(zhí)行政策與罪刑法定的關系。在我國刑事司法中，司法機關在各級黨委的領導下，積極為一個階段一個地區(qū)的中心工作服務，為經濟建設保駕護航，司法機關接連不斷地從一個專項斗爭轉入另一個專項斗爭，往往“重拳出擊”、“從重從快”司法，在彈性規(guī)定的適用上，有的地方千方百計，嚴之又嚴，將危害程度較輕的危害行為，通過“規(guī)定”、“解釋”、“通告”、“意見”納入“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”的犯罪圈，擴大打擊面；量刑方面，唯恐“打擊不力”，常常頂格量刑。其實，這種做法違背了罪刑法定原則，沒有正確處理好執(zhí)行刑事政策與罪刑法定的關系。根據目前“嚴打”的方針，“嚴打”要依法，嚴禁法外亂打，定罪做到“基本事實清楚，基本證據確鑿”，對刑法沒有明定的危害行為，不得濫施刑罰；處刑做到嚴格在法定幅度內裁量，任何超出法定幅度的裁量均是不允許的。因此，在目前“嚴打”整治斗爭過程中，適用彈性規(guī)定時，務必要處理好執(zhí)行刑事政策與罪刑法定的關系。

　　主要參考書目：
　　①參見《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館出版。
　　②參見姜偉、陳正云著：《罪刑法定與刑法解釋》，法律信息網。
　　③參見《刑法問題與爭鳴》，第2輯，第78頁，中國方正出版社出版。
　　④參見姜偉、陳正云著：《罪刑法定與刑法解釋》，法律信息網。
　　⑤參見日本木村龜二主編：《刑法學詞典》，上海辭書出版社出版。
　　⑥參見彭鳳蓮著：《論罪刑法定原則實施的制約因素》，《中國刑事法雜志》，總第40期。
　　⑦陳興良著：《刑事法治專題研究》，高級法官培訓資料，第8頁。