論文概要：
　　本文從審判實(shí)務(wù)出發(fā)，結(jié)合近年出臺的最高人民法院司法解釋的精神，對侵犯錄音制作者權(quán)糾紛案件難以把握的幾個問題如對錄音制作者權(quán)的權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利主體、客體在審判實(shí)踐中的準(zhǔn)確界定；認(rèn)定侵權(quán)上的舉證責(zé)任分擔(dān)、歸責(zé)原則判定、責(zé)任承擔(dān)方式劃分上做了有益的探討。本文澄清了以往在審理錄音制作者權(quán)糾紛案件上的一些模糊認(rèn)識，提出自己的見解，供司法實(shí)踐借鑒。正文字?jǐn)?shù)約為七千五百字。

　　近年來，在著作權(quán)保護(hù)范疇內(nèi)，對盜版侵權(quán)的打擊力度越來越強(qiáng)，人民法院受理的侵犯錄音制作者權(quán)糾紛案件亦呈逐年上升趨勢。如2001年上半年起，國際唱片業(yè)協(xié)會（IFPI）的港臺會員公司就在全國各地法院對國內(nèi)數(shù)十家音像出版社、光盤復(fù)制加工廠及銷售商陸續(xù)提起了侵犯錄音制作者的訴訟。 這類案件均涉及到對錄音制作者權(quán)的權(quán)利性質(zhì)、主體、客體、及侵權(quán)的準(zhǔn)確認(rèn)定；也是審判實(shí)踐中難以把握的幾個問題。有鑒于此，筆者擬對審理侵犯錄音制作者權(quán)糾紛應(yīng)當(dāng)注意的問題作一探討。
　　一、錄音制品及錄音制作者權(quán)的性質(zhì)
　　所謂錄音制品，系指任何憑聽覺可感知的，將表演聲音和其他聲音固定下來的聽音錄制品?！侗Ｗo(hù)錄音制品制作者禁止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品日內(nèi)瓦公約》（以下均簡稱《保護(hù)錄音制品公約》），我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》均規(guī)定：錄音制品指任何聲音的原始錄制品?？梢钥闯?，對于錄音制品的定義，國際公約和我國著作權(quán)法的規(guī)定是一致的，它們都強(qiáng)調(diào)了“對聲音的錄制”。由于錄制的作用只限于忠實(shí)地記載、復(fù)制現(xiàn)存的音樂作品或音響，而不是對其進(jìn)行加工創(chuàng)作，因而錄音制品本身不能成為作品受到版權(quán)的保護(hù)，但其作為作品傳播方式，受到鄰接權(quán)的保護(hù)。因此從本質(zhì)上來說，錄音制作者權(quán)是一種鄰接權(quán)，它是錄制者對錄音制品享有的自行復(fù)制、發(fā)行或許可他人復(fù)制發(fā)行并獲得報酬的權(quán)利。它的權(quán)利范圍要比著作權(quán)的權(quán)利范圍小。審判實(shí)踐中，應(yīng)緊緊把握住錄音制作者權(quán)的性質(zhì)。這也是我們處理侵犯錄音制作者權(quán)糾紛應(yīng)圍繞的中心，而不是去審理錄音制品上音樂作品的著作權(quán)或表演者的表演者權(quán)。
　　二、審判實(shí)踐中對錄音制品權(quán)利人主體上的法律界定
　　關(guān)于著作權(quán)人如何證明自己的身份，著作權(quán)法和最高人民法院的司法解釋作了特別的規(guī)定。
　　2001年《著作權(quán)法》第十一條第四款規(guī)定：如無相反證明，在作品上署名的的公民、法人或者其他組織為作者。最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七條規(guī)定，當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外。這些規(guī)定為法官準(zhǔn)確認(rèn)定錄音制作者權(quán)的權(quán)利人資格提供了依據(jù)。在審判實(shí)踐中，對于錄音制作權(quán)人的認(rèn)定常會遇到以下幾個問題，存有爭議、認(rèn)識不一，有必要加以探討。
　　（一）、關(guān)于錄音制作者權(quán)人對自身的權(quán)屬的證明責(zé)任問題。錄音制作者要證明自己享有合法錄音制作者權(quán)是否還須提供其錄制作品的著作權(quán)人及表演者的授權(quán)證明？我們知道，在一張唱片或稱之為錄音制品中，包含有下列權(quán)利人的權(quán)利：（1）作品(歌曲)的作者(詞曲作者)的著作權(quán)；（2）表演作品的表演者權(quán)利，這是一種鄰接權(quán)；（3）錄制者將表演者表演作品制作成錄音制品享有的錄音制作者權(quán)利，這也是一種鄰接權(quán)。審判實(shí)踐中，往往錄音制作者權(quán)人提供了其署名的正版錄音制品，就認(rèn)為其自身權(quán)屬的證明責(zé)任已到位。而對方當(dāng)事人在質(zhì)證時則認(rèn)為由于錄音制作者權(quán)是一種鄰接權(quán)，屬于由著作權(quán)衍生的權(quán)益，不具有獨(dú)立性，同時根據(jù)著作權(quán)法第三十九條第一款規(guī)定：錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可。及第四十條規(guī)定：錄音錄像制作者制作錄音錄像制品，應(yīng)當(dāng)同表演者訂立合同，并支付報酬。所以為了證明錄音制作者權(quán)屬的合法性，錄音制作者必須提供著作權(quán)人、表演者權(quán)人的授權(quán)證明。筆者認(rèn)為，權(quán)利人只要提供其已經(jīng)錄制完成和發(fā)行的帶有其署名的錄音制品，就應(yīng)當(dāng)視為完成了對錄音制作者權(quán)的權(quán)利主體資格的舉證責(zé)任；此時若否認(rèn)其權(quán)利主體資格，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給對方。這是因?yàn)椋?、根據(jù)《著作權(quán)法》及《解釋》的精神，在認(rèn)定權(quán)利人主體資格時，僅要求權(quán)利人負(fù)擔(dān)較輕的舉證責(zé)任，權(quán)利人只要舉出能證明自己是權(quán)利人的初步證據(jù)就達(dá)到了證明要求，而將否定權(quán)利人身份的責(zé)任轉(zhuǎn)移給了侵權(quán)人。這樣就減輕了錄音制作者權(quán)人在行使錄音制作者權(quán)時對自己身份的舉證責(zé)任。2、這樣認(rèn)定也是符合國際公約精神的。根據(jù)《羅馬公約》、《保護(hù)錄音制品公約》的規(guī)定：如果某一締約國依照其國內(nèi)法要求履行手續(xù)作為保護(hù)錄音制品制作者的條件，那么，如果授權(quán)復(fù)制供公開發(fā)行的錄音制品的所有復(fù)制品上或其包裝物上都載有標(biāo)記P（P的含義是指出版），以及首次發(fā)行的年份，錄制者或其合法繼承人、或其獨(dú)占許可證持有人的名稱或姓名，而且標(biāo)記的方式足以使人注意到這是要求保護(hù)通知的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合手續(xù)。從以上規(guī)定可以看出，公約在要求錄音制作者履行手續(xù)，以此作為享有錄音制作者權(quán)的條件時，也是以形式要件作為認(rèn)定的主要標(biāo)準(zhǔn)的；并沒有要求錄制者提供著作權(quán)人及表演者的授權(quán)證明，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。因此我國的著作權(quán)法及《解釋》在錄音制作者權(quán)利人的認(rèn)定上，與國際公約的相關(guān)規(guī)定是接軌的。3、錄音制作者權(quán)保護(hù)的是傳播作品的過程中投入的勞動和資金，錄音制作者權(quán)的客體本身不是作品，并不需要具備獨(dú)創(chuàng)性，而是作品的一種傳播方式，或者說是作品一種面向大眾的形態(tài)。 因此，錄音制作者權(quán)雖然是著作權(quán)衍生出來的權(quán)益，但也具有相對的獨(dú)立性，它是依據(jù)錄音制作者的制作行為而產(chǎn)生的，并不是依據(jù)詞曲作者或表演者的授權(quán)行為而產(chǎn)生；并且和作品的著作權(quán)一樣都是采取自動產(chǎn)生原則，即錄音制品一經(jīng)錄制，錄音制作者就享有相關(guān)權(quán)利。所以在錄音制作者權(quán)利主體資格的確認(rèn)上，只需審查錄音制作者的署名及其權(quán)利標(biāo)志即可，沒有必要“追本求源”，要求錄音制作者權(quán)人提供作者、表演者的授權(quán)證明。
　?。ǘ⑷绾握J(rèn)定“IFPI（國際唱片業(yè)協(xié)會）”出具的認(rèn)證報告的證明效力？
　　在審理涉外錄音制作者權(quán)侵權(quán)糾紛案件時，往往涉外方的錄音制作者權(quán)人會提供一份國際唱片協(xié)會出具的《版權(quán)認(rèn)證報告》，以此證明擁有錄音制作者權(quán)。根據(jù)國家版權(quán)局《關(guān)于對出版境外音像制品合同進(jìn)行登記的通知》：“音像出版單位出版境外(港、澳、臺)的各種音像制品中，應(yīng)首先取得境外作品著作權(quán)人或音像制品制作者的授權(quán)，并簽訂合同。合同簽訂后應(yīng)報國家版權(quán)局登記。凡屬國家版權(quán)局指定境外認(rèn)證機(jī)構(gòu)事先認(rèn)證范圍的，音像出版單位還應(yīng)要求對方提供由認(rèn)證機(jī)構(gòu)開具的權(quán)利證明書。國家版權(quán)局已指定香港影業(yè)協(xié)會和國際唱片協(xié)會為其會員的認(rèn)證機(jī)構(gòu)?！币虼诉@種認(rèn)證報告的作用是為了國家版權(quán)局在對授權(quán)合同進(jìn)行登記時，對授權(quán)合同真實(shí)性提供證明力。但基于國際唱片協(xié)會是我國國家版權(quán)局指定的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，其出具的《版權(quán)認(rèn)證報告》，也可以作為審判實(shí)踐中認(rèn)定錄音制作者權(quán)真實(shí)性的證據(jù)。
　　（三）、經(jīng)錄音制作者許可二次復(fù)制發(fā)行的權(quán)利人是否可成為獨(dú)立訴訟主體主張權(quán)利。
　　所謂錄音制作者，我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》定義為：錄音制品的首次制作人；《保護(hù)錄音制品公約》定義為：首次將表演的聲音或其他聲音錄制下來的自然人或法人。由于這兩個定義都強(qiáng)調(diào)是“首次錄制”，那么，就從“錄音制作者”這一概念里排除了首次錄制后再復(fù)制的人。因此在審判實(shí)踐中，確認(rèn)錄音制作者權(quán)人的主體資格時，要不要審查其是否為首次錄制人？是不是有首次錄制的人才享有錄音制作者權(quán)？經(jīng)錄音制作者許可的復(fù)制發(fā)行的權(quán)利人可否參加到侵權(quán)訴訟中，能否成為訴訟主體？現(xiàn)有的著作權(quán)法及司法解釋無調(diào)整此法律關(guān)系的相應(yīng)法條，在審判實(shí)踐中已經(jīng)遇到此類情況，有的法院則只能從著作權(quán)法的基本原則出發(fā)作相應(yīng)認(rèn)定，如在黑豹樂隊(duì)訴揚(yáng)子江音像出版社、減災(zāi)藝術(shù)組委會影視部侵犯著作權(quán)一案中，一審法院認(rèn)定揚(yáng)子江音像出版社是錄音制作者，二審法院認(rèn)為揚(yáng)子江音像出版社根據(jù)減災(zāi)藝術(shù)組委會影視部提供的錄音母帶制作、生產(chǎn)出《中國大搖滾》盒帶的，它不是將表演聲音首次錄制下來的人，一審法院認(rèn)定揚(yáng)子江音像出版社是錄音制作者有不妥之處。
　　近年來，隨著錄音制作者權(quán)的權(quán)利范圍的不斷擴(kuò)大，不少被錄音制作者許可復(fù)制發(fā)行錄音制品的權(quán)利人當(dāng)其權(quán)利受到侵犯時，也要求成為錄音制作者的利害關(guān)系人能夠提起或參加訴訟，成為獨(dú)立的訴訟主體。如在近年的審判中，就出現(xiàn)了一張錄音制品上的權(quán)利人是幾家唱片公司的情況，有的版面上載有P標(biāo)記，是指的出版商；有的載有C標(biāo)記，是指的復(fù)制商，不可能數(shù)家唱片公司均是原始錄制者，這里就存在著經(jīng)原始錄制者許可再次復(fù)制發(fā)行的權(quán)利人。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許經(jīng)許可復(fù)制發(fā)行的權(quán)利人成為獨(dú)立的訴訟主體。這是因?yàn)椋?、隨著版權(quán)和鄰接權(quán)貿(mào)易的擴(kuò)大，作者版權(quán)人不僅可以使用作品獲得經(jīng)濟(jì)上的利益，而且還可以與他人訂立使用許可合同，將作品的使用權(quán)授予他人來獲得經(jīng)濟(jì)上的利益。錄音制品的許可復(fù)制，也是錄音制作者合法轉(zhuǎn)讓其經(jīng)濟(jì)權(quán)利的一種手段。當(dāng)錄音制品被侵權(quán)時，不僅損害錄音制作者權(quán)利，也同樣使被許可人的權(quán)利受損。如果被許可人必須依附于原始錄制者主張權(quán)利，將不利于其合法權(quán)益的保護(hù)。因此，為便于被許可人直接運(yùn)用司法手段制止侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)允許其成為獨(dú)立的訴訟主體。2、錄音制作者權(quán)的主體是錄音制作者權(quán)人，是指享有錄音制作者權(quán)的自然人或法人。錄音制作者權(quán)人不是僅指錄音制作者，它的外延要大于錄音制作者。作為被許可人，其許可的權(quán)利性質(zhì)也是錄音制作者權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)作為錄音制作者權(quán)人，成為獨(dú)立的訴訟主體。3、由于錄音制作者權(quán)通常是一種經(jīng)濟(jì)權(quán)利，權(quán)利人在取得錄音制作者、著作權(quán)人、表演者權(quán)人的許可授權(quán)前提下，這類復(fù)制發(fā)行權(quán)的許可也可分為三種形式：獨(dú)占使用許可；排他使用許可；普通使用許可。在獨(dú)占使用和排他使用許可中，當(dāng)發(fā)生侵犯錄音制作者權(quán)糾紛時，被許可人均可作為原告向法院提起侵權(quán)之訴；而普通使用許可的被許可人則必須要有錄音制作者的明確授權(quán)才能成為獨(dú)立訴訟主體來主張權(quán)利。
　　三、審判實(shí)踐中對于“復(fù)制行為”的認(rèn)定
　?。ㄒ唬?fù)制的定義及復(fù)制的形式。
　　根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，對錄音制品自行復(fù)制、發(fā)行或許可他人復(fù)制、發(fā)行是錄音制作者權(quán)中最主要的權(quán)利。審理侵犯錄音制作者權(quán)的案件中，涉及侵犯復(fù)制權(quán)的所占比例最高。侵權(quán)人也總是通過復(fù)制正版錄音制品來達(dá)到侵害錄音制作者權(quán)人的各項(xiàng)權(quán)利的目的。因此在審判實(shí)踐中，對“復(fù)制行為”的把握是認(rèn)定侵權(quán)成立與否的前提和關(guān)鍵。我國著作權(quán)法中對復(fù)制的定義：以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份。版權(quán)法中所說的復(fù)制大體上的三種：第一種復(fù)制是不改變原作載體或雖改變了載體但不改變其體現(xiàn)方式的復(fù)制。第二種是從平面變?yōu)榱Ⅲw或從立體到平面的復(fù)制。第三種是從無載體變?yōu)橛休d體的復(fù)制。 錄音制品的錄制大多指的就是第三種復(fù)制形式。而審判實(shí)踐中，對錄音制品的侵權(quán)復(fù)制行為的所指的“復(fù)制”是對錄制的復(fù)制，相當(dāng)于對作品復(fù)制件的再復(fù)制，是上述第一種復(fù)制形式。這種形式可以載體不變，如將CD復(fù)制為CD，也可以載體改變但體現(xiàn)方式不變，如將CD復(fù)制為磁帶、MD等。但復(fù)制行為所指向的并非是這些物質(zhì)載體本身，而是錄音制作者權(quán)的客體。錄音制作者權(quán)作為一種作品傳播權(quán)，其客體是錄制者傳播作品形成的產(chǎn)品，這種產(chǎn)品雖不屬著作權(quán)法中的作品，但仍屬非創(chuàng)造性的智慧成果；此產(chǎn)品雖然要有一定物質(zhì)載體，但物質(zhì)載體本身絕非錄音制作者權(quán)的客體。我們說復(fù)制和傳播錄音制品并非是對該物質(zhì)載體進(jìn)行復(fù)制和傳播，而是對其載有內(nèi)容進(jìn)行復(fù)制和傳播?！侗Ｗo(hù)錄音制品公約》第1條C款中所定義的復(fù)制是指一個制品中的音響直接或間接的來自于一個錄音制品，并含有該錄音制品中已固定的聲音的全部或?qū)嵸|(zhì)的部分。根據(jù)這一定義，更加說明了內(nèi)容成為定性復(fù)制的重要依據(jù)。這也成為審判實(shí)踐中認(rèn)定是否構(gòu)成“復(fù)制”的基本考量因素。
　?。ǘ┱J(rèn)定“復(fù)制”構(gòu)成侵權(quán)的比對方法，及舉證責(zé)任的合理分擔(dān)。
　　審判實(shí)踐中，錄音制作者權(quán)人對非經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品的侵權(quán)人提起訴訟，他就負(fù)有舉證其侵權(quán)的責(zé)任。由于知識產(chǎn)權(quán)的無形性，原告要完整全面地證明被告侵權(quán)事實(shí)比較困難。對于侵權(quán)事實(shí)，權(quán)利人怎樣才算舉證到位，這就涉及到審判實(shí)踐中如何合理地衡量和分擔(dān)舉證責(zé)任的問題。在美國，如果一個版權(quán)所有人提起了侵權(quán)訴訟，他負(fù)有首先舉證的責(zé)任。但版權(quán)所有人的舉證責(zé)任并不繁重，他只需說明，侵權(quán)人接觸了自己享有版權(quán)的作品，而且被告的作品與自己的作品有表述上的相似性。這里的接觸是指被告有機(jī)會看到、了解到或感受到享有版權(quán)的作品。一般說來，作品的廣泛傳播和公開發(fā)行就可以推斷被告接觸了原告的作品中。這里的相似性是指被告的作品與原告的作品相似到這樣一種程度，除了解釋為復(fù)制不可能有其他的解釋。 筆者認(rèn)為，美國法院在處理版權(quán)侵權(quán)案中的舉證責(zé)任的分擔(dān)是合理并可資借鑒的。在侵犯錄音制作者權(quán)糾紛中，權(quán)利人只需證明自己享有權(quán)利的錄音制品是公開發(fā)行或侵權(quán)人通過其他途徑可以接觸到的，并且侵權(quán)錄音制品與原版錄音制品間存在相似性，即滿足了舉證的要求；舉證的義務(wù)就轉(zhuǎn)移到被告的頭上。被告可以舉證說明自己不可能見到原告的錄音制品，自己的錄音制品是獨(dú)立完成的。審判中最難把握的是如何證明錄音制品間的相似性。實(shí)踐中，有的法院對原告和被告的錄音制品進(jìn)行專業(yè)鑒定；有的法院僅是比對原告和被告錄音制品的曲目和外觀樣式，兩者一致就認(rèn)為構(gòu)成了“復(fù)制”。筆者認(rèn)為，因?yàn)殇浺糁破返膹?fù)制指的是聲音、音響等內(nèi)容的復(fù)制，而不是有形物質(zhì)載體的復(fù)制，所以僅是比較外觀和曲目是不能認(rèn)定實(shí)質(zhì)相似的。實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聲音的比對，也就是將錄音制品進(jìn)行放唱比對，通過放唱、聽審來判斷相似性。有人會提出，錄音制品中的音樂作品具有很強(qiáng)的專業(yè)性，一般聽眾乃至法官非專業(yè)人士，其通過聽審來判斷出的“相似性”是否具有權(quán)威性？能否憑此認(rèn)定“復(fù)制”？筆者認(rèn)為，錄音制作者權(quán)人受法律保護(hù)的利益源于普通聽眾對他的勞動成果的認(rèn)可所形成的潛在經(jīng)濟(jì)利益的回報，當(dāng)他的勞動成果被侵權(quán)人仿冒而完全一致時，就會造成混淆而使一部分聽眾就會去購買侵權(quán)錄音制品，這樣錄音制作者權(quán)人就會逐漸失去市場，經(jīng)濟(jì)利益受到損害。因此，我們判斷“相似性”的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)以一般聽眾的感受為準(zhǔn)。這同認(rèn)定商標(biāo)相同或近似是以相關(guān)消費(fèi)者的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)是一個道理。當(dāng)放唱所表現(xiàn)出來的聲音相仿，足以使一般聽眾誤認(rèn)為就是正版光盤中的曲目，造成客觀上的混淆，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成了相似性，被告如對此有異議，必須提供確鑿的證據(jù)予以反駁；否則就推定為“復(fù)制行為”成立。審判實(shí)踐中，被告往往提出自己獨(dú)立完成錄音制品制作；或提出原告舉證責(zé)任未到位，應(yīng)由原告對侵權(quán)錄音制品和原版錄音制品進(jìn)行鑒定以證明達(dá)到了完全相同的程度。法官有時會被上述抗辯所疑惑，而忽視了對被告舉證責(zé)任的要求。許多情況下，被告提出的抗辯是想擺脫侵權(quán)之債，只為試一下運(yùn)氣，把問題推給法院。如果法官不掌握嫻熟的判別證據(jù)的本領(lǐng)和對舉證責(zé)任合理分擔(dān)的把握，就容易被被告的抗辯所誤導(dǎo)，要求原告承擔(dān)更多的舉證責(zé)任，或進(jìn)行不必要的鑒定，浪費(fèi)了審判效率。
　　四、對于“出版商”、“復(fù)制商”、“銷售商”侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定
　?。ㄒ唬?、復(fù)制商、銷售商承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則。
　　音像制品的經(jīng)營過程中包括了出版、發(fā)行及營業(yè)性使用等過程。其中出版過程又分為編輯加工與復(fù)制加工兩個環(huán)節(jié)，兩者缺一不可。當(dāng)音像出版單位自行復(fù)制其所編緝的音像制品時，該音像制品的出版過程是由音像出版單位單獨(dú)完成的；當(dāng)音像出版單位委托音像復(fù)制單位復(fù)制加工時，該音像制品的出版過程是由音像出版單位和音像復(fù)制單位共同完成。最后該音像制品的推向市場又是通過零售單位的進(jìn)貨銷售來完成的。因此一個音像制品的產(chǎn)生，出版單位始終是主導(dǎo)，所以當(dāng)出現(xiàn)非法復(fù)制的音像制品時，出版商的過錯程度比較明顯，審判實(shí)踐中較易認(rèn)定。但對于復(fù)制商、銷售商是否承擔(dān)責(zé)任、及承擔(dān)責(zé)任的類型難以把握。最高人民法院《解釋》第十九條：出版者、制作者應(yīng)當(dāng)對其出版、制作有合法授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任，發(fā)行者、出租者應(yīng)當(dāng)對其發(fā)行或者出租的復(fù)制品有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證不能的，依據(jù)著作權(quán)法第四十六條、第四十七條的相應(yīng)規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。從以上司法解釋可以得出結(jié)論，即對于復(fù)制商、銷售商的侵權(quán)歸責(zé)原則適用的是過錯推定。我國《音像制品管理?xiàng)l例》規(guī)定：音像復(fù)制單位憑音像出版單位的委托書復(fù)制音像制品。音像復(fù)制單位接受委托時，應(yīng)當(dāng)要求委托單位提交有關(guān)證明文件。前款所稱的證明文件包括：委托單位的《音像制品出版經(jīng)營許可證》和營業(yè)執(zhí)照副本、委托單位主要負(fù)責(zé)人或者法定代表人簽字或者蓋章的委托書、《音像制品發(fā)行許可證》以及著作權(quán)人的授權(quán)書。該條例同時規(guī)定音像制品復(fù)制單位應(yīng)當(dāng)與委托單位簽訂復(fù)制委托合同，并按照合同的約定復(fù)制音像制品。該條例雖為音像制品的行政法規(guī)，但符合著作權(quán)法的基本原則和有關(guān)規(guī)定，對音像復(fù)制單位具有約束力，審判實(shí)踐中可以作為音像復(fù)制商提供合法授權(quán)的依據(jù)。
　?。ǘ?、如何認(rèn)定三方的共同侵權(quán)責(zé)任。
　　審判實(shí)踐中，如復(fù)制商未能提供合法授權(quán)，則推定其有過錯，其未履行審查義務(wù)并與音像出版商共同完成侵權(quán)音像制品的出版，應(yīng)認(rèn)定共同侵權(quán)。但在復(fù)制商提供了形式要件具備的授權(quán)證明時，如何認(rèn)定其責(zé)任？我國《音像制品出版管理辦法》第二十一條規(guī)定：音像出版單位必須對其出版的音像制品的母帶、封面、宣傳品及委托復(fù)制、發(fā)行方式負(fù)全部責(zé)任。因此審判實(shí)踐中，有人認(rèn)為復(fù)制商在提供了形式要件具備的授權(quán)證明則應(yīng)認(rèn)定其無過錯，免除其責(zé)任。筆者認(rèn)為，雖然音像復(fù)制單位對委托單位的權(quán)利證明負(fù)有形式審查而不負(fù)有實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，即只須審查委托單位有無權(quán)利證明而無須審查該權(quán)利證明是否真實(shí)，同時客觀上要求音像復(fù)制商進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查也是不可行的。但是，當(dāng)委托單位提供權(quán)利證明實(shí)質(zhì)上有瑕疵而造成侵權(quán)時，復(fù)制商仍要承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任。因?yàn)樵谝粝裰破方?jīng)營過程中，出版商、復(fù)制商、銷售商之間內(nèi)部的審查義務(wù)及責(zé)任劃分并不能對抗權(quán)利人（錄音制作者權(quán)人），亦不能免除對外承擔(dān)的共同侵權(quán)的責(zé)任，但復(fù)制商在承擔(dān)了對外侵權(quán)責(zé)任后，可以根據(jù)其內(nèi)部約定向出版商進(jìn)行追索。
　　在共同侵權(quán)中銷售商應(yīng)承擔(dān)責(zé)任具有特殊性。根據(jù)我國音像制品管理方面的規(guī)定，作為專業(yè)的音像銷售商，其應(yīng)當(dāng)對銷售的音像制品進(jìn)行必要的審查，如銷售商沒有提供合法授權(quán)或沒有盡到合理的注意義務(wù)，則應(yīng)認(rèn)定其有主觀上的過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但這種責(zé)任是不是和出版商、復(fù)制商一起承擔(dān)連帶責(zé)任呢？筆者認(rèn)為不能這么輕易認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況來確定銷售商的責(zé)任。連帶責(zé)任是基于共同侵權(quán)行為產(chǎn)生的，因此構(gòu)成共同侵權(quán)行為就必須是行為人有侵權(quán)的共同過錯。而實(shí)踐中，作為銷售商大多對復(fù)制出版行為并未參與，和出版商、復(fù)制商也無主觀上的意思聯(lián)絡(luò)或共謀，因此不能認(rèn)定為有共同過錯。并且從音像制品經(jīng)營的慣例看，錄音制品復(fù)制、出版后推向市場，作為音像制品的銷售商遍布全國各地，而權(quán)利人又不可能起訴所有參與銷售的單位或個人，如讓一家銷售商承擔(dān)與復(fù)制、出版商一樣的連帶責(zé)任，等于就是讓其承擔(dān)了其他銷售商應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，顯然有失公平。筆者認(rèn)為，在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時，銷售商僅承擔(dān)其銷售行為產(chǎn)生的法律責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)復(fù)制、出版商的法律責(zé)任；而復(fù)制、出版商應(yīng)當(dāng)對銷售商的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，因?yàn)閺?fù)制、出版商對銷售產(chǎn)生的損害后果是明知的，其對銷售侵權(quán)有過錯。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　?。ㄘ?zé)任編輯：王政勇）