違約金是合同當(dāng)事人約定的，一方違約時(shí)即不履行合同或履行合同不符合約定條件時(shí)，應(yīng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的貨幣^（1）。在理論上把違約金視為一個(gè)合同的從合同。實(shí)際操作中，違約金協(xié)議通常表現(xiàn)為合同的一個(gè)條款。根據(jù)合同自愿原則，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人在建立合同時(shí)自由設(shè)定違約金條款，但在有法定違約金幅度時(shí)，當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額不能超出法定違約金的最高限度，否則超出部分無(wú)效^（2）。同時(shí)，合同法對(duì)違約金變更也作出了規(guī)定。《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”該條規(guī)定賦予了合同當(dāng)事人在約定的違約金過(guò)低或過(guò)高時(shí)，可通過(guò)仲裁或訴訟程序請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)予以增減的權(quán)利。可見，法律在認(rèn)可當(dāng)事人自由設(shè)定違約金的基礎(chǔ)上也強(qiáng)調(diào)對(duì)違約金設(shè)立的國(guó)家干預(yù)。在約定違約金變更的具體適用上，我們先來(lái)看一個(gè)案例：某購(gòu)房者與開發(fā)商簽訂了一份房屋買賣合同，約定了交房、支付房款等具體事項(xiàng)，并約定遲延履行違約金標(biāo)準(zhǔn)為每日按總房款的萬(wàn)分之五計(jì)算，合同生效后，開發(fā)商因遲延履行交房義務(wù)被對(duì)方訴至法院，要求按約賠償違約金數(shù)額達(dá)到總房款的五分之一，開發(fā)商以造成遲延交付系不可預(yù)見的原因所致提出抗辯，但未能提供相應(yīng)的證據(jù)，亦未提出要求減少違約金，一審法院未予支持，被告不服提出上訴。在二審程序中，開發(fā)商以違約金過(guò)高為由請(qǐng)求法院予以適當(dāng)減少。本案就涉及到有關(guān)約定違約金變更的情形，暫且不論該案最終的處理結(jié)果如何，筆者試圖通過(guò)對(duì)這一案例有關(guān)問(wèn)題的探討，闡述約定違約金變更具體適用需要把握的幾個(gè)問(wèn)題。
　　一、 約定違約金的性質(zhì)及其與損害賠償之間的關(guān)系
　　約定違約金可以看成為一種附條件合同，只有在違約行為發(fā)生時(shí)，違約金合同生效。違約金作為一種違約后生效的補(bǔ)救方式，具有一定的任意性，除法律、法規(guī)直接對(duì)某種違約行為規(guī)定了違約金數(shù)額外，違約金數(shù)額是可由當(dāng)事人協(xié)商確定的。由于它的預(yù)先確定，事實(shí)上就向債務(wù)人指明了違約后所需承擔(dān)責(zé)任的具體范圍，因此它與損害賠償和其它補(bǔ)救方式相比較，更能起到督促債務(wù)人履行合同的作用。同時(shí)，可以把風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任限制在預(yù)先確定的范圍之內(nèi)，從而有利于當(dāng)事人在訂約時(shí)計(jì)算風(fēng)險(xiǎn)成本，合理確定未來(lái)的利益，也就將有利于鼓勵(lì)交易^（3）。另外，我國(guó)立法和司法實(shí)踐均承認(rèn)違約金具有補(bǔ)償性和懲罰性的雙重性質(zhì)，違約金的意義在于對(duì)履行利益的補(bǔ)償，因此，本質(zhì)意義上的違約金應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)償性的違約金。在確定違約金的基本性質(zhì)為補(bǔ)償性的同時(shí)，不排除當(dāng)事人在公平、誠(chéng)實(shí)信用原則的指導(dǎo)下，約定使用懲罰性的違約金。違約金的懲罰性，表明了它與損害賠償?shù)幕緟^(qū)別。如果違約金只有補(bǔ)償性而無(wú)懲罰性，那違約金的作用就基本上等同于約定的損害賠償，從而抹殺了違約金所固有的特點(diǎn)，不能有效地制裁違約行為，充分保護(hù)非違約方的利益。
　　約定違約金與約定損害賠償關(guān)系十分密切，有相似之處。一方面，二者都是事先約定的，都可以在違約發(fā)生后對(duì)受害方起到補(bǔ)救作用。另一方面，從擔(dān)保作用的角度看，都能起到督促合同當(dāng)事人履行合同的作用 ^（4）。但是二者畢竟是有區(qū)別的。首先，從目的上看，違約金主要是為了擔(dān)保合同的履行，而約定損害賠償主要是為了解決事后賠償?shù)睦щy，盡管它具有一定的擔(dān)保作用，但這種作用是次要的，它產(chǎn)生的主要目的是為了彌補(bǔ)法定賠償金的不足。其次，約定違約金也可以具有一定的補(bǔ)償性，但它畢竟不是損害賠償，所以在約定違約金數(shù)額過(guò)分高于或低于實(shí)際損失時(shí)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增減。而對(duì)于約定損害賠償來(lái)說(shuō)，在取得了賠償額以后，受害方就不能再另外要求賠償損失。再次，違約金的支付不以實(shí)際損害的發(fā)生為前提；而沒(méi)有實(shí)際損害，就不能適用約定損害賠償。關(guān)于違約金與損害賠償金能否同時(shí)約定的問(wèn)題，筆者認(rèn)為可以并用。因?yàn)檫`約金的約定可能較低，允許當(dāng)事人再約定損害賠償金或賠償計(jì)算方法，這樣有利于彌補(bǔ)一方當(dāng)事人所受的損失。當(dāng)然違約金與約定損害賠償?shù)牟⒂糜幸欢ㄏ薅龋荒苁惯`約方的負(fù)擔(dān)過(guò)重，以確保當(dāng)事人約定的條款內(nèi)容符合公平、誠(chéng)實(shí)信用的要求。
　　懲罰性損害賠償，是指超過(guò)補(bǔ)償性賠償以外的賠償。對(duì)于懲罰性損害賠償是否應(yīng)該適用于合同違約，法學(xué)界有不同認(rèn)識(shí)：有學(xué)者認(rèn)為，契約違約應(yīng)適用懲罰性賠償，理由在于：一是契約中的懲罰性條款是一方表達(dá)其履行的可能性和履行能力的最有效的方法。也有學(xué)者反對(duì)在契約中適用懲罰性賠償，理由是可能導(dǎo)致效益損失或刺激一方誘使另一方違約等。二是懲罰因素可以看作是違約方以書面保險(xiǎn)合同的形式向受害方支付的保險(xiǎn)費(fèi)。從各國(guó)對(duì)損害賠償制度的研究和審判實(shí)踐看，也均未對(duì)懲罰性賠償?shù)脑瓌t予以否定，而且懲罰性賠償以其全面補(bǔ)償受害人的損失、制裁懲罰和遏制不法行為等多重功能，已被英美法系和大陸法系的各個(gè)國(guó)家在立法中逐步采納，并由侵權(quán)糾紛向合同糾紛的方向延伸和擴(kuò)展。美國(guó)司法部的研究資料表明，1985年至1994年的10年間，法院將懲罰性賠償責(zé)任適用于合同糾紛中的數(shù)量是侵權(quán)案件的3倍。
　　我國(guó)合同法對(duì)懲罰性損害賠償沒(méi)有作出規(guī)定，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條首次在立法上確立了懲罰性賠償制度，隨后在《合同法》第113條規(guī)定的合同責(zé)任中也明確了懲罰性賠償制度，同時(shí)，實(shí)務(wù)中如對(duì)《商品房銷售管理辦法》第20條關(guān)于面積誤差絕對(duì)值超出3%部分的房?jī)r(jià)款實(shí)行雙倍返還的規(guī)定執(zhí)行效果也很好。由此可見，我國(guó)立法對(duì)懲罰性賠償適用于合同責(zé)任不是絕對(duì)否定的，且具有良好的社會(huì)基礎(chǔ)。《合同法》第114條第2款具體規(guī)定對(duì)當(dāng)事人在合同中約定的違約金不是過(guò)分高于實(shí)際損失的也予以認(rèn)可，這其中就包含了違約行為的懲罰性賠償。即不禁止當(dāng)事人約定超過(guò)補(bǔ)償性賠償額的違約金。所以應(yīng)認(rèn)為約定違約金數(shù)額可以超過(guò)補(bǔ)償一方實(shí)際損失的數(shù)額。但是含有懲罰性損害賠償?shù)倪`約金約定條款并不當(dāng)然在違約發(fā)生時(shí)發(fā)生法律效力，法律允許其存在，但法律賦予一方認(rèn)為違約金與實(shí)際損害差距過(guò)大時(shí)，可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以減少的權(quán)利，但是減多少為適當(dāng)，由法官自由裁量。
　　二、 法院不能主動(dòng)變更約定違約金
　　雖然根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人可以自由約定違約金。但是我們從上文違約金具有違約責(zé)任職能和補(bǔ)償性質(zhì)可以看出，國(guó)家對(duì)違約金條款亦予以干預(yù)，《合同法》第114條第2款作出了具體規(guī)定。由此可見：第一，從違約金的違約責(zé)任職能上來(lái)看，違約金作為違約責(zé)任的一種形式，它不僅僅是雙方當(dāng)事人預(yù)先約定的事項(xiàng)，也是國(guó)家以法律形式設(shè)定的責(zé)任形式，當(dāng)國(guó)家認(rèn)為當(dāng)事人約定的違約金有過(guò)高或過(guò)低情形時(shí)，國(guó)家傾向于予以調(diào)整。第二，從違約金的補(bǔ)償性質(zhì)來(lái)看，正是基于違約金的補(bǔ)償性，國(guó)家才在違約金過(guò)高過(guò)低時(shí)予以調(diào)整。違約金的補(bǔ)償性說(shuō)明違約金和損害賠償具有緊密的關(guān)聯(lián)。雖然損害賠償與違約金屬于不同的責(zé)任形式，但違約金的補(bǔ)償性卻是以損害賠償為基礎(chǔ)的。所以我國(guó)立法授予法院、仲裁機(jī)關(guān)提高或降低違約金的權(quán)利，以使其與違約造成的損失大體相當(dāng)。當(dāng)違約金過(guò)高時(shí)，降低違約金，使其懲罰性減輕；當(dāng)違約金過(guò)低時(shí)，提高違約金，有利于保護(hù)非違約方的利益，使其得到相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。這一點(diǎn)也說(shuō)明了我國(guó)違約金性質(zhì)是以補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔^（5）。在民事審判活動(dòng)中，當(dāng)約定違約金與實(shí)際損害差距較大致雙方當(dāng)事人利益明顯失衡時(shí)，人民法院能不能主動(dòng)對(duì)約定違約金予以變更。我們先從訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系入手進(jìn)行分析。訴權(quán)與審判權(quán)的相互制約關(guān)系決定了先有訴權(quán)，后有審判權(quán)，訴權(quán)和審判權(quán)之間的關(guān)系不單是時(shí)間的先后，而且是一種因果關(guān)系，因?yàn)橛辛嗽V權(quán)，才需要設(shè)定審判權(quán)來(lái)對(duì)訴權(quán)加以保護(hù)。同時(shí)，訴權(quán)的主動(dòng)性與審判權(quán)的被動(dòng)性、應(yīng)答性決定了“有訴才能裁判”。審判權(quán)的行使又以訴權(quán)為限，體現(xiàn)在實(shí)體上，裁判標(biāo)的應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟標(biāo)的為限，不告者不理；體現(xiàn)在程序上，法院調(diào)查取證受到當(dāng)事人申請(qǐng)的限制，法官審查判斷證據(jù)受到當(dāng)事人辯論、質(zhì)證等的限制，法官認(rèn)定事實(shí)區(qū)分責(zé)任受到當(dāng)事人抗辯事由的限制^（6）。另外，根據(jù)民訴法理論，可變更民事行為法律后果的實(shí)現(xiàn)以向有權(quán)機(jī)關(guān)提出變更的請(qǐng)求為必要條件。因此《合同法》第114條第2款的規(guī)定突出強(qiáng)調(diào)了“請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或減少”的內(nèi)容，上述規(guī)定可以理解為當(dāng)事人的民事實(shí)體法條款和程序法條款的統(tǒng)一。當(dāng)然，從本條的規(guī)定也可以看出，國(guó)家予以調(diào)整是基于一方當(dāng)事人請(qǐng)求的前提下才采取的措施。這是由于根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人自由約定的違約金，在不違反法律時(shí)，國(guó)家一般不予干涉，尊重當(dāng)事人的約定。但是，一旦當(dāng)事人提出請(qǐng)求，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)即應(yīng)予以干預(yù)，這體現(xiàn)了以合同正義原則適度限制合同自由原則的立法思想。這樣，法律條文在規(guī)定當(dāng)事人享有實(shí)體民事權(quán)利的同時(shí)，也作出實(shí)現(xiàn)該權(quán)利的程序性規(guī)定，在適用時(shí)必須堅(jiān)持實(shí)體法與程序法并重的原則，否則對(duì)當(dāng)事人易出現(xiàn)不公平的權(quán)利設(shè)定。例如，違約金的約定過(guò)高，在當(dāng)事人未提出請(qǐng)求減少的要求而人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)主動(dòng)予以減少的觀點(diǎn)成立，那么在違約金約定過(guò)低時(shí)當(dāng)事人未請(qǐng)求增加而人民法院能否主動(dòng)依職權(quán)增加呢？答案當(dāng)然是否定的，這也就出現(xiàn)了對(duì)同一類型案件審理中的法律思維矛盾。解決上述矛盾的關(guān)鍵在于如何正確理解處分原則。筆者認(rèn)為，民事訴訟法的處分原則決定了當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由處分自己的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，可主張，也可放棄。不難理解，在訴訟中當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更民事行為法律后果的權(quán)利屬訴訟權(quán)利，其行使與否完全取決于當(dāng)事人的意思表示，當(dāng)事人可以自由處分。所以，對(duì)于合同法第114條規(guī)定的可變更民事行為法律后果的實(shí)現(xiàn)，只有在當(dāng)事人提出請(qǐng)求的前提下人民法院才可予以審查裁判，否則將構(gòu)成對(duì)處分原則的違背，不符合人民法院審判活動(dòng)的根本宗旨，當(dāng)事人不請(qǐng)求變更，人民法院無(wú)權(quán)主動(dòng)進(jìn)行司法干預(yù)。當(dāng)然，結(jié)合我國(guó)目前的公眾法律意識(shí)程度和當(dāng)事人的訴訟能力等客觀情況，人民法院在民事審判活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人不行使請(qǐng)求變更權(quán)則可能導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)明顯不對(duì)等時(shí)，是否可以行使釋明權(quán)給予必要的權(quán)利行使提示，目前無(wú)明確的法律依據(jù)，可作為另一法律問(wèn)題進(jìn)行研究。
　　三、對(duì)當(dāng)事人行使約定違約金變更請(qǐng)求權(quán)的限制
　　《合同法》第114條對(duì)約定違約金變更權(quán)利行使時(shí)效，未作出規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為法律未作出規(guī)定，該權(quán)利的行使就不應(yīng)受到時(shí)效限制。但筆者認(rèn)為該權(quán)利的行使必須要受到時(shí)效限制。因?yàn)椋?dāng)事人請(qǐng)求變更的權(quán)利以向人民法院提出請(qǐng)求為條件，所以該權(quán)利的行使亦屬訴訟請(qǐng)求的一種形式必須加以限制。這樣，一是可以防止當(dāng)事人惡意訴訟。上述請(qǐng)求變更權(quán)的行使與否直接影響到人民法院對(duì)此類糾紛的裁判結(jié)果，如果允許當(dāng)事人在任意時(shí)間內(nèi)行使該權(quán)利，則惡意訴訟的當(dāng)事人有可能在一審程序中不行使請(qǐng)求變更權(quán)而在二審中行使，甚至在裁判發(fā)生法律效力后以該權(quán)利的存在為由請(qǐng)求再審、申請(qǐng)抗訴，對(duì)人民法院裁判結(jié)果的公信度、嚴(yán)肅性、權(quán)威性產(chǎn)生不合理的負(fù)面影響，相對(duì)于司法活動(dòng)整體為社會(huì)公共利益服務(wù)的根本宗旨，顯然是不公平的，不僅不符合司法效率原則，也是對(duì)司法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。二是可以防止當(dāng)事人濫用權(quán)利。在訴訟程序中，當(dāng)事人享有請(qǐng)求變更權(quán)而不行使，人民法院會(huì)作出對(duì)其不利的裁判，依照法律規(guī)定，該裁判結(jié)果并無(wú)不當(dāng)，如果當(dāng)事人此時(shí)仍然享有請(qǐng)求變更權(quán)而無(wú)任何時(shí)效上的限制，那么當(dāng)事人會(huì)以此為由提出上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彛诙徎蛟賹彸绦蛑校嗣穹ㄔ阂环矫嬉鎸?duì)并不錯(cuò)誤的原審裁判結(jié)果，另一方面又要面對(duì)仍然存續(xù)的民事權(quán)利，改變?cè)瓕彶门薪Y(jié)果無(wú)任何訴訟法律依據(jù)；維持原審裁判當(dāng)事人的請(qǐng)求變更權(quán)又會(huì)受到否定評(píng)價(jià)，亦欠缺法律依據(jù)。這就導(dǎo)致了實(shí)體法與程序法的根本沖突，這樣的結(jié)果當(dāng)然不是司法活動(dòng)追求的目標(biāo)。三是防止訴訟突襲，保證當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等。我國(guó)民事訴訟法第8條規(guī)定，雙方當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利，然而訴之變更的無(wú)限制破壞了雙方當(dāng)事人的權(quán)利平等、攻防平衡的制度，使之成為訴訟突襲的溫床。如上述案例中上訴人在二審中提出全新的主張，這對(duì)于被上訴人來(lái)講顯然是不公平的，上訴人的訴訟突襲不僅增加了被上訴人時(shí)間、金錢的支出，更重要的是剝奪了被上訴人對(duì)新主張的理由上訴的權(quán)利，也使當(dāng)事人對(duì)程序失去可預(yù)測(cè)性和可控制性^（7）。由于訴的變更制度在很大程度上與審前證據(jù)交換密不可分，所以，為了與審前準(zhǔn)備程序改革的目的和運(yùn)行取得一致，參照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條第3款的規(guī)定，訴在量上的變更必須于審前準(zhǔn)備程序中提出，將請(qǐng)求變更權(quán)的行使期限屆定為舉證期限屆滿前提出為宜 ^（8）。
　　另外，對(duì)格式合同約定的違約金變更也應(yīng)予以一定的限制。由于格式合同限制了對(duì)方當(dāng)事人的合同自由，雖然提供格式條款合同的一方不能強(qiáng)迫對(duì)方接受格式條款，與之訂立合同，但是對(duì)方往往除了接受該格式條款之外，沒(méi)有其它的選擇，在這種情況下，提供格式條款的一方往往會(huì)利用其優(yōu)勢(shì)地位，在格式條款中設(shè)定不合理的條款，侵害相對(duì)方的利益。特別是關(guān)于免責(zé)條款、失權(quán)條款、期限利益喪失條款等，在設(shè)定時(shí)明顯有利于提供格式合同的一方。典型的表現(xiàn)為房屋買賣合同。如南京市的房屋買賣合同一般都規(guī)定：“如遇特殊原因，除甲、乙雙方協(xié)商同意中止本契約外，甲方（賣方）可憑南京市人民政府有關(guān)主管部門的證明文件，合理順延交付期，乙方（買方）不追究甲方責(zé)任，但順延期不超過(guò)100天。”這是明顯的不平等條款（免責(zé)條款）。如商品房買賣行為中，出賣人利用其優(yōu)勢(shì)地位，為追求最大經(jīng)濟(jì)利益，采取欺詐手段與買受人簽訂合同，或簽訂合同后又惡意違約，完全摒棄了誠(chéng)實(shí)信用原則，嚴(yán)重?fù)p害了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的交易安全秩序，它同因客觀原因?qū)е潞贤荒苈男械那闆r有本質(zhì)區(qū)別，對(duì)此類行為僅僅依靠補(bǔ)償性的賠償是無(wú)法彌補(bǔ)買受人損失的，也不能有效地制裁和遏制出賣人惡意違約和欺詐行為。因此，對(duì)格式合同提供方因自身的欺詐行為和惡意違約致使合同不能履行的，在追究違約責(zé)任時(shí)，對(duì)格式合同提供方要求減少約定違約金的變更請(qǐng)求權(quán)應(yīng)予以限制。

　　注　釋：
　　（1）李國(guó)光：《合同法釋解與適用》，新華出版社，第470頁(yè)。

　　（2）同1，第467頁(yè)。

　　（3）楊立新：《合同法的執(zhí)行與運(yùn)用》吉林人民出版社，1999年7月第1版，第247，248頁(yè)。

　　（4）江平：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年1月第1版，第510頁(yè)。

　　（5）同3，第249、250頁(yè)。

　　（6）曾憲義、江偉：《民事訴訟法》，　中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年3月第1版，第42－45頁(yè)。
　　（7）樊崇義：《訴訟法學(xué)研究》，中國(guó)檢察出版社，2003年1月第1版，第198,199頁(yè)。

　　（8）同7，第208頁(yè)。

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