[內容提要]商品房預售中，商品房預售人應當在訂立預售合同后，到房地產管理部門辦理預售合同登記備案手續(xù)。由于預售人沒有辦理預售合同登記備案手續(xù)，而導致其他債權人對已預售的房屋主張權利，并成為其主張權利的正當理由。那么，商品房預售登記具有何種法律效力，它是否具有預告登記的功能，本文將對預告登記展開全面的考察，論述商品房預售登記不具有預告登記的性質。同時，就當前商品房預售中存在的消費者的買受請求權與承包人的法定抵押權的沖突，闡述預告登記制度是解決這一沖突的有效方法。
　　[關鍵詞]商品房預售 商品房預售登記 預告登記制度 承包人法定抵押權

　　《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十四條第二款規(guī)定：“商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門登記備案”。依照該條的規(guī)定，各城市都制定了不同的商品房預售登記規(guī)則。以徐州為例，徐州市在1995年12月頒布的《徐州市城市房地產交易管理條例》中規(guī)定，預售商品房時，預售人應在預售合同訂立后15日內到房地產管理部門辦理預售合同登記備案。而建設部于2001年8月15日頒布的《城市商品房預售管理辦法》中規(guī)定，預售商品房時，預售人應在預售合同訂立后30日內向房地產管理部門辦理登記備案。根據(jù)對徐州市商品房預售市場的調查，商品房預售登記設定的目的是為了防止一房兩賣的情形。但自《徐州市城市房地產交易管理條例》實施后，商品房預售中，預售人沒有到房地產部門辦理預售合同登記備案的。由于種種原因，房地產管理部門也沒有開展這項工作。為了防止商品房預售中的一房兩賣，房地產管理部門是在商品房預售合同訂立后，通過發(fā)放產權證明書的方式，控制一房兩賣。那么，商品房預售中，預售合同登記備案究竟起到什么作用，沒有到房地產管理部門辦理預售合同登記備案，將會產生何種法律后果？對此問題，著名法學家王利明在《物權法研究》著作中闡述：商品房預售的買受人所享有的權利應分為兩個階段，在預售登記之前，僅只能基于買賣合同享有債權；而在預售登記后則可視為享有對未來建成商品房的準物權。這是因為，沒有預售登記，也沒有按揭，買受人即使已經交付了房款，其享有的權利仍然只是一種合同債權，不能產生對抗第三人的效力。通過登記的方法予以公告，從而將物權的公式手段用于對債權的保護，使買受人的優(yōu)先權具有了對抗第三人的效力。只有通過預售的登記，買受人才能享有優(yōu)先購買權、期待權、順位物權。預售的房屋才能被賦予準物權的性質從而受到保護，產生對抗第三人的效力。因此，有人認為：我國商品房預售登記的性質是預告登記，其主要功能在于通過商品房的預售登記保護買受人所享有的權利[1]。而有的人認為：商品房預售合同雖然要求登記備案，但也僅僅是備案而已，更多具有的是行政管理的色彩。這種登記備案與預告登記制度有著根本的差別，而且法律沒有規(guī)定這種登記備案具有什么效力，因而這種備案根本不具有預告登記的功能[2]。那么，何謂預告登記？預告登記的功能又是什么？商品房預售合同的登記是否為預告登記？對此問題的解答，只有在對預告登記進行全面考察后，才能正確認識商品房預售登記備案的性質。
　　一、預告登記制度的歷史沿革
　　預告登記是不動產登記制度中的重要制度之一，是不動產登記法上與本登記相對應的一項登記制度，是為了保全登記請求權而為的一種登記。預告登記制度在我國以往的民事立法中沒有這項制度的設計，學術界也只是在有關外國法的譯評中有零星涉及，缺乏深入、系統(tǒng)的研究。全國人民代表大會法律工作委員會草擬的《中國民法典草案物權編》（以下簡稱為新《民法典草案》）中借鑒德、瑞、日等國家和臺灣地區(qū)的立法經驗，在第19、20條、第244條中對預告登記制度進行了規(guī)定。南京市2002年1月1日發(fā)布并施行的《南京市城鎮(zhèn)房屋權屬登記條例》在第6條、第29條和第30條中對預告登記做了規(guī)定，上海市在2003年5月1日開始施行的《上海市房地產登記條例》中專設第五章規(guī)定了預告登記制度，此可謂預告登記制度的最先顯現(xiàn)。
　　而預告登記制度最早起源于早期普魯士法所規(guī)定的異議登記，后來為德國、瑞士、日本等國以及我國臺灣地區(qū)民法所繼受，成為民法中的一項重要的物權制度。即使在英國和加拿大等英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，但也有相似的一類制度稱為Registration of Caution。設立預告登記制度的原因在于，在不動產物權轉讓的過程中，債權行為的成立和不動產的移轉登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當長的時間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權行為成立后，不動產物權人有未來移轉所有權或他物權的義務，但是債權人的請求權在登記之前并沒有真正移轉。即使在采登記對抗主義的國家，也可能會產生因登記所必須的手續(xù)不完全而無法登記的情況，此時權利的移轉沒有對抗第三人的效力，不產生公信力。此時，不動產物權人一旦將不動產物權移轉給善意第三人并履行了登記手續(xù)，就會導致物權優(yōu)先原則的適用，善意第三人取得該不動產的物權，盡管請求權人可以通過追究不動產權利人的違約責任來在一定程度上補償自己的損失，但其設立債權并取得不動產物權的目的畢竟還是落空了。不動產預告登記制度將物權法理論和債權法理論有機地結合起來，賦予債權請求權以物權的排它效力，既保護物權請求權又保護債權請求權，可以有效地保護上述情形下的不動產請求權，最終達到平衡不動產交易當中各方利益的目的。
　　二、預告登記制度的適用范圍
　　預告登記制度自其形成以來，為許多國家和地區(qū)民事立法所采納。各國由于本國實際情況及法律背景的不同對預告登記制度的目的、適用等做出了不同的規(guī)定。在德國，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，是為保障債權人實現(xiàn)其物權權利變更的債權請求權[3]。其預告登記主要有“轉讓預告登記”與“涂銷預告登記”兩種類型。所謂轉讓預告登記，就是保全要求土地所有權人或者其他物權的持有人將其權利轉讓的請求權的登記（詳見《德國民法典》第883條第1款）。所謂涂銷預告登記，指的是當土地所有權與抵押權出現(xiàn)混同同歸一人時，為保全后序順位的抵押權，后順位的抵押權人要求土地所有權人涂銷其優(yōu)先順位的抵押權的預告登記（詳見《德國民法典》第1179條）。 在日本民法中，與德國民法上的預告登記相對應的制度稱為“假登記”。它包括“為保全物權的假登記”和“為保全請求權的假登記”兩部分。前者是指應登記的物權變動，已發(fā)生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續(xù)上的要件尚未具備時；后者則是指物權變動未發(fā)生物權的效力時，進行暫時的處分時，在這兩種情況下，為保持日后為本登記的順位所為的登記稱為假登記。在日本民法中，預告登記規(guī)定于《不動產登記法》第2條，“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時；（2）欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或者消滅的請求權時?！薄吧鲜稣埱髾酁楦绞计?、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同。”可見，假登記適用于下列情形：第一，物權變動業(yè)已發(fā)生，但登記申請所必須的手續(xù)上的條件尚未具備；第二，為保全物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權；第三，為保全附有始期、停止條件或其他可于將來確定的物權變動的請求權。[4] 在我國臺灣地區(qū)“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉，消滅或其內容或次序變更為標的之請求權所為之登記。預告登記制度適用于為保全土地權利移轉之請求權、為保全土地權利使其消滅之請求權、為保全土地權利內容之變更之請求權、為保全土地權利次序之變更之請求權、為保全附條件或期限之請求權。
　　三、預告登記的性質
　　預告登記的性質如何，國內外學者均有不同的看法。如：在瑞士民法典中，預告登記的性質被解釋為賦予債權以對抗新所有權人的效力的特殊登記制度。在德國民法中，有人主張，經由預告登記，獨立地限制物權便獲產生，也有人認為，預告登記已經被賦予了可得對抗嗣后意欲發(fā)生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質的效力，充其量是登記法上的制度。但是，不論是德國法中的預告登記還是日本法中的假登記，其效力基本是一致的，即保全順位的效力、預警的效力、保全權利的效力和滿足的效力。
　　在我國，關于預告登記制度的性質，主要存在三種觀點：
　　第一種觀點認為：預告登記是介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現(xiàn)行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度[5]。
　　第二種觀點認為：預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權[6]。
　　第三種觀點認為：預告登記的性質是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發(fā)生的與該請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發(fā)生該請求權所期待的法律結果，其實質是限制現(xiàn)時登記的權利人處分其權利[7]。
從各國法律規(guī)定來看，預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了物權的排他效力。因此，預告登記是債權被物權化的一種具體體現(xiàn)[8]。經過預告登記的不動產，債權人對不動產物權變動的請求權可以對抗第三人。
　　四、商品房預售登記的性質
　　在對預告登記制度全面考察后，筆者認為商品房預售登記不屬于預告登記，不具有預告登記的功能。商品房預售合同登記僅僅祈禱備案的作用，商品房預售合同無論是否進行登記備案，都不會產生對抗第三人的效力。其理由如下：
　　第一，根據(jù)物權法定原則，預告登記制度作為不動產物權登記制度中的重要制度之一，法律必須有明確的規(guī)定。而我國對預告登記制度并沒有明文規(guī)定?！赌暇┦谐擎?zhèn)房屋權屬登記條例》在第6條、第29條和第30條中對預告登記的規(guī)定及上海市在2003年5月1日開始施行的《上海市房地產登記條例》第五章規(guī)定的預告登記制度，是第一次在地方法規(guī)中規(guī)定預告登記制度。而全國人民代表大會法律工作委員會草擬的最新一稿《中國民法典草案物權編》（以下簡稱為新《民法典草案》）中借鑒德、瑞、日等國家和臺灣地區(qū)的立法經驗，在第19、20條、第244條中對預告登記制度進行的規(guī)定，也僅是在制定中的法律中的規(guī)定，還未通過。
　　第二，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十四條第二款的規(guī)定，商品房預售登記備案制度，是商品房預售人將商品房預售合同進行登記備案，登記的是預售合同，進行而預告登記是享有請求權的權利人對其請求權的登記。
　　第三，預告登記是一種請求權的保全，當發(fā)生一些特定事由時，預告登記即告消滅，不會永遠存續(xù)。而我國法律、行政規(guī)章未規(guī)定商品房預售登記的效力，商品房預售登記不涂銷，存續(xù)時間非常長。因此，我國商品房預售登記僅僅是預售行政管理的一種預售資格審查手段，不具備債權保全的對抗效力，與預告登記制度存在根本上的差異。
　　五、預告登記與承包人法定抵押權
　　最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》）第二條規(guī)定：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。最高人民法院副院長李國光主編的《解讀最高人民法院司法解釋》民事卷224頁對該司法解釋應該如何正確理解，作出了詳細而明確的闡述，229頁載：房屋所有權尚未轉移給買受人時，存在承包人的優(yōu)先受償權與買受人的商品房交付請求權之間的沖突。只有經過預售登記備案，買受人對預購商品房的請求權才具有一定的排他效力，這是因為預售合同的登記備案是將物權公示手段運用于債法上的請求權，使買受人對預購商品房的請求權具有對抗第三人的效力，從而具有保全買受人請求預售人交付商品房的債權實現(xiàn)的作用。
    上述闡述，實際上涉及到承包人優(yōu)先受償權與預告登記的關系。根據(jù)最高人民法院副院長李國光主編的《解讀最高人民法院司法解釋》民事卷224頁對該司法解釋，經過預告登記，買受人的商品房交付請求權就具有了排他性，可以對抗承包人的優(yōu)先受償權。反之，沒有經過預售登記，買受人的商品房交付請求權不具有物權的排他性，不能對抗承包人的優(yōu)先受償權。其實，這種理解是值得商榷的。根據(jù)《合同法》第286條及其《批復》的規(guī)定，消費者取得對抗承包人的優(yōu)先權的條件是：（1）必須是消費者；（2）必須支付了全部或大部分購房款。在具備了這兩個條件后，消費者即取得了對抗工程款優(yōu)先受償權的權利。而預告登記并不是消費者取得對抗承包人優(yōu)先權的必要條件，甚至不需要預告登記。換言之，若大部分以上購房款未支付，即使已預告登記，其請求權也無法對抗工程款優(yōu)先受償權；而非消費者的房屋預購人預購商品房預告登記后的優(yōu)先請求權也無法對抗工程款優(yōu)先受償權；建設工程抵押預告登記后的請求權也不能對抗工程款優(yōu)先受償權。因此， 預告登記是解決承包人的優(yōu)先受償權與買受人商品房交付請求權發(fā)生沖突時的有效方法。預告登記制度在即將出臺的《物權法》中作出明確具體的規(guī)定,也說明了這一點。

　　注釋：
　　[1]王利明：《試論我國不動產登記制度的完善（下）》，載《求索》2001年第6期。
　　[2]余能斌主編：《現(xiàn)代物權法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。
　　[3]轉引自房紹坤、呂杰：《創(chuàng)設預告登記制度的幾個問題》，載《民商法學》2003年第11期。
　　[4]王軼. 不動產法上的預備登記制度??比較法考察報告[C]. 蔡耀忠編, 中國房地產法研究, 北京: 法律出版社, 2002, 第153－154頁.
　　[5]王澤鑒：《民法物權》（一）中國政法大學出版社2001年版，第128頁。
　　[6]王利明：《物權法研究》，中國政法大學出版社2002年版，第213頁。
　　[7]梁彗星：《中國物權法草案建議稿??條文、說明理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000版，第168??169頁。
　　[8] 房紹坤、呂杰：《創(chuàng)設預告登記制度的幾個問題》，載《民商法學》2003年第11期。

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