摘要：我國于2004年頒布《證券發行上市保薦制度暫行辦法》，從而在證券市場確立了保薦人制度。2005年的新《證券法》中再次規定了相關制度。但是，上述法律規范中對保薦人制度的法律責任部分規定以行政責任為主，民事責任規定不夠詳盡。在《侵權責任法》出臺的背景之下，筆者將從與保薦人制度有關的民事法律關系入手，解析保薦人制度的民事責任，從而使該制度得到更好的完善。

關鍵詞：保薦人   民事責任   法律關系

引  言

保薦人(Sponsor)一詞，起源于英國證券市場，并由香港證券市場傳入我國內地。它是指依照法律規定，為公司申請上市承擔輔導、推薦、督導等職責并為公司上市時及上市后一段時間的信息披露行為向投資者承擔擔保責任的證券公司。《證券發行上市保薦制度暫行辦法》中第二條將其適用范圍做出了具體限定：”本辦法適用于股份有限公司首次公開發行股票和上市公司發行新股、可轉換公司債券。”

相應的，保薦人制度作為一種公司上市法律制度，是關于保薦人的資格準則、權利與義務、保薦責任以及監管等一系列的規則安排。”該項制度的建立，旨在強化保薦人的責任，進而改善上市公司質量并規范其運行，最終提升行業的信用和市場的信心。”[1]

從立法目的上來看，推行保薦人制度旨在”規范證券發行上市行為,提高上市公司質量和證券經營機構執業水平,保護投資者的合法權益,促進證券市場健康發展”，但是，考慮到保薦人在保薦過程中的特殊地位，立法同樣以法律責任的方式對保薦制度加以規制。《證券發行上市保薦制度暫行辦法》中第六章”監管措施和法律責任”具體規定了保薦人違反法律義務時的法律責任。法律具體內容筆者茲不贅述，但是，整章最常見的處罰形式是”情節嚴重的,中國證監會將保薦機構及相關保薦代表人從名單中去除”這樣的行政處罰，對于民事責任的規制基本上是空白。新《證券法》中雖然在第二十六條、六十九條中分別規定：”國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門對已作出的核準證券發行的決定，發現不符合法定條件或者法定程序，尚未發行證券的，應當予以撤銷，停止發行。已經發行尚未上市的，撤銷發行核準決定，發行人應當按照發行價并加算銀行同期存款利息返還證券持有人；保薦人應當與發行人承擔連帶責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發行人的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發行人承擔連帶責任。””發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、上市公司應當承擔賠償責任；發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任。”這樣兩條有關民事責任方面的規定仍顯不足，畢竟，從民事法律關系上，保薦人不僅僅與投資者存在民事法律關系，與發行人同樣存在著復雜的民事法律關系，因此，筆者將在下文中首先分析與保薦人有關的法律關系，再從這些法律關系入手，分析保薦人的民事責任。

二、與保薦人相關的民事法律關系

（一）合同關系

根據法律規定，保薦人與被保薦人之間需要簽訂保薦協議，它是保薦人與保薦對象平等主體之間的合同法律關系產生的基礎。保薦人提供的是一種專業性服務，他與被保薦人之間通過簽定保薦協議來確定彼此的權利義務。保薦協議實際上是一種委托合同，即被保薦人委托保薦人為其處理股票發行上市的有關事宜的合同。

保薦協議的內容主要包括聘任條款、服務范圍、服務費用、協助條款、保密條款、爭議處理等內容。保薦協議訂立的目的主要在于由保薦人為被保薦人處理上市事務;保薦人在處理上市事務的過程中接受被保薦人的指示處理相關的事務，同時也需要運用自己的技能和經驗等條件進行獨立的處理，享有一定的裁量權;保薦人由于獲得被保薦人的授權而親自為授權人處理事務，并從中獲得報酬。[2]

由此可見，保薦協議實際上為雙方當事人設立了一個合同關系，雙方必須遵守合同約定之義務，被保薦人接受保薦人提供的保薦服務，依承銷方式申請公開發行股票、可轉換為股票的公司債券的發行人或申請股票、可轉換的公司債券上市交易的上市公司在資本市場上保薦人需要尋找有潛力、質地優良的企業來開展保薦業務，而那些急需上市進行融資或已經上市但需要更換保薦人的企業也渴望獲得實力雄厚、信譽良好、經驗豐富的保薦人來幫助自己實現融資目的。雙方以平等的地位直接發生接觸，進行雙向選擇。[3]否則，即有構成締約過失或者承擔違約責任。

（二）代理關系

由上文所述，保薦人與被保薦人之間簽訂的保薦協議實際上是一種委托合同，因此保薦人與被保薦人之間便存在一種委托代理的民事法律關系。該代理是是保薦人在約定的權限內，以被保薦人的名義為法律行為，而法律行為的結果卻歸屬被保薦人的行為。

代理關系是常見的法律行為，一般認為，代理制度的出現使得法人制度真正成為可能。畢竟，”如果公司中的每一個人的行為都歸屬于他自己的話，那么法人的資格--權利義務的歸屬資格將變得毫無意義。”[4]因此，在一個基本上以法人為主體的證券市場當中，代理制度發揮了其無可比擬的優越性，在保薦制度當中，保薦協議的簽訂即為所謂的基礎法律關系，而被保薦人的授權則相當于所謂的代理權授予。在這份協議中，代理關系明確的成為約束雙方行為的工具，因此，對于保薦制度的民事責任體系，因代理而產生的法律責任是必不可少的。

（三）擔保關系

民法上的擔保，是指以債務人或者第三人的特定財產或信用來保障債權實現和債權人利益安全的重要法律手段。擔保一經設定，就自然地把擔保人和債務人連在了一起，這一方面增強了相互間的責任感，對于債務人來說必須積極履行義務，對于擔保人來說必須更加關注債務人履行義務的狀況，監督其積極履行義務;另一方面有利于確保債權的安全，這是因為設定擔保后，若是以第三人的信用作為保證，就使得擔保人與債務人就某一項義務共同向債權人承擔責任，從而使債權人實現其債權有了更可靠的財產保障，若是以第三人或債務人的特定財產作擔保，就能使債權人在債務人不履行其義務時依法從擔保物的價值中優先受償債權。由此可見，不管設定何種形式的擔保(人的擔保和物的擔保)，都是保障債權安全的法律手段。

保薦人制度中保薦人與被保薦人既是利益共同體，又是監督者與被監督者的關系，而保薦人逐利的天性使得其很難積極履行監督的義務，制度設計的目的往往會落空。因此，需要通過一定的制度安排加重保薦人不履行監督義務的責任，迫使其自主選擇積極履行監督、輔導被保薦人的義務。這種責任的加重體現在保薦人必須為被保薦人不履行某項義務的行為向權利人承擔責任，而事實上保薦人與該等權利人間并沒有直接發生以該權利義務為內容的法律關系，也就是說，保薦人要以第三人的身份(中介人身份)介入，就某項被保薦人應履行的義務與被保薦人共同向權利人承擔責任。而要實現這種制度安排，則必須存在一種法律理論與法律制度，使得保薦人能以第三人身份介入被保薦人與其它市場參與者間的法律關系中，就被保薦人不履行某種義務的行為向權利人承擔法律責任，擔保理論與擔保法律制度的存在為其提供了理論依據。[5]

（四）侵權行為

侵權行為立法的基本功能在于對受害人的保護、對損害的填補以及對損害的預防。共同侵權制度的法律規定作為整個侵權行為法的重要部分，也要貫徹和反映這一基本功能。香港的保薦人制度，蘊涵了共同侵權行為法的理論根基。在保薦人制度下，證券商的責任被強化。保薦人必須對發行人的上市資格進行實質性的審核，向發行人提供公正的意見，自己去判斷所選擇的公司是否符合上市的條件，上市能否成功，上市后是否能夠產生理想的市場表現等。如果選擇失敗，就會損害投資者的合法權益，就要對這些侵害行為承擔賠償責任。保薦人加入到侵權賠償責任主體中后就為投資者拓寬了救濟渠道，分散了上市公司的風險，使投資者與上市公司的利益均有了保障。保薦人要對發行公司上市前后的持續誠信表現負責，也就是對于被保薦人的部分侵權行為承擔連帶責任。這種對自己責任的突破很顯然是加重了保薦商應負的責任，必然會促使其認真地履行自己的義務，以避免該種侵權行為的發生。由此可見，保薦人的制度設計充分地體現了現代共同侵權法的立法價值取向。換言之，侵權行為理論由”自己責任”向”共同責任”之發展，構成了保薦人制度的民法基礎之一。

因民事法律關系而生的民事責任

締約過失責任與違約責任

基于上文所述，在保薦人與被保薦人之間存在合同關系，因而就存在締約過失與違約責任兩種民事責任。所謂的締約過失是指，在締約過程中存在過失，從而導致合同不成立或成立后被撤銷。因其屬于在合同訂立中的問題，學者也將其稱為”契約前責任”。一般認為，承擔締約過失責任的基礎是誠實信用義務，受害人之損害乃為信賴利益之損失。

根據民法上締約過失的一般表現形態，無非以下四種：

假借訂立合同，惡意進行磋商；

故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

有其他違背誠實信用原則的行為；

違反保密義務[6]

筆者再結合《證券法》及《證券發行上市保薦制度暫行辦法》，對其民事責任加以分析。

惡意磋商的締約過失責任，這是指保薦人假借訂立合同惡意進行磋商并因此而致他人財產損失從而所應承擔的締約過失責任。《合同法))第四十二條規定了假借訂立合同，惡意進行磋商，構成締約過失責任。所謂”假借”就是根本不想與對方訂立合同，與對方進行磋商只是個借口，目的是損害對方或他人的利益，或者說保薦人本來并沒有打算和對方磋商，進行磋商是為了拖延時間或為了使對方喪失商業機會。所以，保薦人在訂立合同磋商過程中，是否具有惡意，是構成此種締約過失責任的關鍵。違反告知義務的締約過失責任，這是指保薦人未履行在締約之際根據誠實信用原則應盡的告知、說明等必要注意義務，如未告知對方保薦業務的具體細節、未充分說明自己的從業經歷等。泄露商業秘密的締約過失責任，這是指保薦人在締約過程中泄露他人的商業秘密并致他人財產損失從而所產生的締約過失責任。保薦人在締約過程中會因實際調查與接觸而知悉對方商業秘密，如果保薦人泄露該商業秘密給對方造成損失，應當承擔損害賠償責任，這種責任構成泄露商業秘密的締約過失責任。《合同法》第四十三條也規定了當事人在訂立合同過程中泄露或不正當地使用商業秘密的締約過失責任。當然，在締約中泄露或不正當地使用商業秘密也可能形成侵權責任和締約過失責任的競合，這種情況下，可以由受害人進行選擇。

至于違約責任，《合同法》上在大陸法系現實違約的基礎上，兼采了英美法系中的預期違約制度。因現實違約一般論述較多，筆者將重點討論預期違約制度在保薦人制度中的適用。

預期違約是指，合同當事人在履行期屆滿前，沒有正當理由而明確表示不履行合同，或者以其行為表明不可能履行合同，分為明示毀約與默示毀約兩種形式。

一般說來，保薦人基于保薦協議上的內容承擔相應的民事義務。但是不排除其在協議規定的期限屆滿前，便明示或以其行為向被保薦人暗示其不可能履行合同義務。這種情況下，被保薦人有兩種選擇：第一，要求解除合同，并要求保薦人承擔違約責任并賠償損失。第二，不立即解除合同，待合同期屆滿，依照實際損失向保薦人要求民事賠償。但是，實踐中這兩種違約方式得不到很好的救濟，預期違約一般需要被保薦人承擔舉證責任，在默示毀約的情況下，被保薦人難以舉證，若等到其到期不履行，則損失過于巨大。而不論是新《證券法》還是《證券發行上市保薦制度暫行辦法》，都沒有詳細規定此種違約方式的賠償手段，雖然，《證券法》對于保薦人和投資人的民事責任有了進一步規定，要求承擔連帶責任，但是，對于保薦人與被保薦人之間的民事責任規定仍顯不足。因此，對于進一步規劃此種違約責任應是下一步立法的重點。

無權代理的責任

基于保薦協議，雙方當事人一方授權，另一方則在授權范圍內行使代理職權。根據民法原理，代理人即保薦人對外發生法律關系的結果由被保薦人承擔。但是，若保薦人代理職權超出了保薦協議及委托代理協議的授權范圍，則保薦人所為的法律行為應為效力待定的法律行為，其效力需要由被保薦人追認，同時對于保薦人在無權代理的過程中對被保薦人造成的損失，理應負責。

無權代理可分為狹義的無權代理和表見代理兩種形式。這兩種形式最大的區別在于代理結果的歸屬。前者一般為效力待定的法律行為，而后者原則上是有效的法律行為，其結果由被保薦人承擔。但是本文要闡釋的是保薦人與被保薦人之間的關系，也就是說，不論最后代理結果的歸屬，只要在此過程中，保薦人因其無權代理行為為被保薦人帶來損失的，就應當承擔賠償責任。同樣，這種情況在《證券法》及《證券發行上市保薦制度暫行辦法》中都是沒有規定的。

另外，關于代理行為，法律上明令禁止兩種行為：自己代理與雙方代理。在目前的中國證券市場上，保薦人制度尚不是特別完善，采取注冊制的形式無形中又提高了進入保薦人行列的門檻。在保薦機構較少而發行人多的情況下，極有可能出現雙方代理的情況。這樣，一方面不符合為被保薦人利益最大化的代理要求，另一方面所謂的合意是不真實的，畢竟這種契約是在代理人一人的頭腦中形成的。因此會極大的損害被保薦人的利益。在這種情況下，一方面需要宣告代理行為無效，另一方面，由于證券市場極大的風險性，保薦人因雙方代理的行為必然要向被保薦人做出一定的賠償，這也是需要納入到保薦人民事責任體系下的重要內容。

違反擔保義務的責任

一般說來，保薦人制度類似于《擔保法》中的保證制度，而事實上，二者有很多相同之處。因此，許多保證制度下的民事責任保薦人制度是可以借鑒的。新《證券法》也在立法上采取了這種做法，例如規定”國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門對已作出的核準證券發行的決定，發現不符合法定條件或者法定程序，尚未發行證券的，應當予以撤銷，停止發行。已經發行尚未上市的，撤銷發行核準決定，發行人應當按照發行價并加算銀行同期存款利息返還證券持有人；保薦人應當與發行人承擔連帶責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發行人的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發行人承擔連帶責任。””發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、上市公司應當承擔賠償責任；發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任。”毫無疑問，所謂的連帶責任效仿了《擔保法》中第二十一條的規定：”保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。”

因此，筆者認為，關于保薦人的擔保責任完全可以參照《擔保法》及有關擔保法的司法解釋來處理相關的民事責任問題。

侵權責任

歷來學者對保薦人制度的民事責任問題在侵權問題上研究的最多，畢竟”保薦人必須對發行人的上市資格進行實質性的審核，向發行人提供公正的意見，自己去判斷所選擇的公司是否符合上市的條件，上市能否成功，上市后是否能夠產生理想的市場表現等。如果選擇失敗，就會損害投資者的合法權益，就要對這些侵害行為承擔賠償責任。”[7]對此，筆者只強調兩點：第一，必須按照侵權行為的四個要件即違法行為、損害事實、因果關系、過錯來對保薦人的侵權問題加以分析；第二，侵權行為不僅僅存在與保薦人與投資者之間，保薦人與被保薦人之間同樣存在這侵權責任的問題。我們的立法將發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失，認為是保薦人與發行人或是上市公司對投資者的侵權行為，但是這個只是一個抽象的、難以操作的標準，真正的民事損害賠償責任必須按照侵權行為法的四要件來進行考察和安排，否則必將造成法官的自由裁量權過大而導致一系列問題。另外，隨著時代的發展，保薦人對被保薦人的侵權行為逐漸增多，雖然法律沒有明確規定應如何承擔責任，但是完全可以參照侵權行為法的一般做法加以處理，因此，證券市場關于對此方面的立法也必須加快進度，以適應日益出現的新情況。

因違反法律規定之義務而承擔的責任

依據《證券發行上市保薦制度暫行辦法》和相關法律法規，保薦人在證券發行和上市過程中的義務和職責包括：

依法對潛在發行人進行首次公開發行股票輔導；

盡職核查發行資料并出具推薦文件；

履行嚴格的信息披露義務；

建立相關的工作規程；

監督發行人及其他保薦活動參與人的行為。[8]

民法上有法彥曰：責任乃義務之違反。因此，除了因法律行為而產生的民事責任之外，違反法律規定而承擔的民事責任也應歸入到保薦人的責任體系之中。上述列入法律強行性規定之義務，違反者必受民事責任之制約。此種民事責任可以作為保薦人制度的民事責任體系中的特殊歸責原則，類似于侵權行為法中的特殊侵權行為，其特點就是法律的強行性規定，因此，這也是整個歸責體系中不可缺少的重要組成部分。

結語

綜上所述，保薦人的民事責任是一個綜合民法、證券法的龐大體系。無論是新《證券法》還是《證券發行上市保薦制度暫行辦法》對于此處的規定都尚顯不足。在日益發展的證券市場，保薦人的民事責任呈上升趨勢，規范其責任體系顯得尤為重要。這種體系的建構必須建立在保薦人可能存在的民事法律關系以及法律規定的基礎之上。因此，進一步完善保薦人制度的民事責任，使之更好的服務于證券市場。

參考文獻：

1、周友蘇主編：《新證券法論》，法律出版社2007年版

2、金曉斌：《創業板市場的保薦人制度》，經濟科學出版社2001年版

3、江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2007年版

4、劉華軍：”論保薦人的民法基礎和民事責任”，2007年華中科技大學碩士學位論文

5、師欣欣：”保薦人民事責任制度研究”，2007年中央民族大學碩士學位論文

6、李量：”保薦制度將奠定證券市場長期發展基礎”，載《中國證券報》2004年5月14日第15版

[1] 劉華軍：”論保薦人的民法基礎和民事責任”，2007年華中科技大學碩士學位論文；

[2] 李量：”保薦制度將奠定證券市場長期發展基礎”，載《中國證券報》2004年5月14日第15版。

[3] 師欣欣：”保薦人民事責任制度研究”，2007年中央民族大學碩士學位論文

[4] 江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2007年版，第196頁

[5]師欣欣：”保薦人民事責任制度研究”，2007年中央民族大學碩士學位論文；

[6]江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2007年版，第618頁；

[7] 金曉斌：《創業板市場的保薦人制度》，經濟科學出版社2001年版，第2頁

[8] 周友蘇主編：《新證券法論》，法律出版社2007年版，第162頁；