社會實踐中，作為擔保方式之一的定金正在得到廣泛應用，但是定金的解約性長期以來未引起租夠重視。本文擬從定金解約性入手，以期解決司法實踐中定金與繼續履行、定金與違約金在法律適用上的難題。

一、定金的概念及性質

定金，法律意義上作為一種擔保方式，時常應用于商品交易當中。定金是訂立合同之一方以確保合同履行為目的而預先向另一方交付的貨幣。定金字面中的“定”有約定，受制約的內涵。定金按照性質可以分為成約定金、立約定金、證約定金、解約定金及違約定金。我國現行法律當中的定金是具有證約及違約性質。因對定金制約力性質認識不同，各國民法所規定的定金種類亦有所差異，大致有以下幾種類型:

成約定金，是作為合同成立要件的定金，亦即合同因定金的交付才成立。

證約定金，是以定金作為訂立合同的證明。此類定金僅為證明合同的成立，其不是合同成立的要件。

立約定金，是為使合同訂立而交付的定金。此類定金不是合同成立的要件。在給付定金后，如果一方不訂立合同，就會受到定金罰則的制約。

違約定金，是指給付定金的一方如果不履行債務時，無權要求返還定金。接受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。此種情況下，定金有預付款性質。

解約定金，是以定金作為保留合同解除權的代價。給付定金方，通過拋棄定金來解除合同。而收受定金方，通過雙倍返還定金來解除合同。

我們研究定金的性質，是研究定金的約束力。而研究約束力應當是研究定金交付后，當一方不履行或不適當履行合同時，定金作為擔保方式所表現出來的性質。通說認為，我國的定金性質應當是證約定金和違約定金性質。其理由是只有在合同成立的前提下，才可能存在定金。如果合同并不存在，自然也不存在定金了。依定金罰則，即給付定金的一方違約的喪失定金返還請求權，接受定金的一方沒有履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。在違約行為出現時，定金有違約金的性質。

研究定金的性質，首先應當研究的是在什么情況下適用定金。依擔保法第115條之規定，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金。接受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。依據此條，只有當事人在“不履行”的前提下，才能適用定金罰則。而我國的“不履行”與國際條約規定有所差異。國際條約規定不履行包括瑕疵履行和遲延履行。依合同法第107條規定:當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。從此可以看出“當事人一方不履行合同義務”和“履行合同義務不符合約定”是屬于并列條款，即“不履行”不包括不適當履行和遲延履行。故按照我國合同法規定，定金只有在合同不履行的情況下才能適用。不履行即全部不履行和部分不履行。

二、研究定金解約性的現實意義及指導意義

（一）研究定金解約性的現實意義

作為定金的首要性質應當是它的解約性，即支付定金的當事人可以以放棄定金來解除合同，接受定金的當事人也可采用雙倍返還定金來解除合同。其理由如下:從定金的概念來看，定金是當事人一方以確保合同履行為目的而預先向合同相對方交付的金錢。當事人在簽訂主合同及定金合同時，為確保履行而約定定金，其數額應當是當事人對不履行合同而造成損失的一個評估，包括履行合同的預期利益，是合同雙方的特殊約定，其內容應當是當事人對損害賠償的基本約定，故當事人有依據定金而解除合同的權利。

我國合同法以鼓勵交易為原則，并主張鼓勵交易才能把保護當事人的合法權益落到實處，對解除合同持否定態度。但是合同意思自由才是合同法的基本原則，對當事人已經約定的解除自由也應當持鼓勵態度，這樣才能更好的保護當事人的合法權益。通說研究定金時，把德國的定金稱為成約定金，理由是德國民法典即第336條的規定，而我國的定金性質則認為是具有證約定金和違約定金的性質。依據該理由，德國的定金性質亦具有違約性質。德國民法典第338條規定，給付定金一方負擔的給付義務，因可歸責于該方的事由而致不能的，或給付定金一方對終止合同有過失的，收受定金一方有權保留定金。收受定金一方請求損害賠償的，如無其它規定，定金應抵作損害賠償，或在不能抵作損害賠償時，在給付損害賠償時返還。

而我國法律所規定的定金，應認為是同時具有違約性和解約性。一般而言，對定金具有違約性質無異議。而對定金是否有解約性質，則有較大爭議。一種觀點認為我國現行法律規定的定金應為解約定金，因為只有當一方當事人不履行合同才會導致解除合同關系的后果，才受失去或雙倍返還定金罰則的制裁。如果合同關系不解除，雙方都要受合同的約束，當然存在繼續履行的問題。若雙方繼續履行合同，就不能稱其為不履行了，而只能認為是不適當履行或遲延履行，在此情況下，定金仍可收回或抵作價款。另一種觀點則認為，現行立法的規定，并沒有給予一方在放棄定金或雙倍返還定金的條件下單方解除合同的權利。我國法律規定的定金主要為違約定金，在一方違約以后，如按定金罰則接受了制裁，該當事人仍負有繼續履行合同的義務。而不應承擔定金罰則使合同解除。我傾向于第一種觀點，定金應當具有解約性。意大利民法典第1385條規定:“如果在締結契約時一方以定金的名義給另一方一定數額的金錢或一定量的其它可替換物，在履行的情況下，該定金應當返還或記入應給付的金額內。如果給付定金的一方名義履行義務，則另一方的解除契約且不返還定金。如果相反，接受定金一方不履行義務，則另一方的解除契約并要求雙倍返還定金。”從該條款可以顯而易見，定金具有解約性質。該條款與我國定金罰則的區別在于是否引入解除合同這一后果，其余規定幾乎完全一致。究其原因，由于我國現行民法通則制定于計劃經濟向市場經濟過渡時期，為了滿足國家購置任務的需要，民法通則把繼續履行作為當事人違反合同后的承擔的首要民事責任，把采取補救措施及賠償損失則列在其后，而非如大多數國家一樣把金錢賠償作為主要承擔民事責任的方式，故在合同法制定中沒有采納解約定金這一概念。根據審判實踐及習慣，當事人一般在合同不履行的情況下選擇的均為沒收定金或雙倍返還定金且解除合同。事實上繼續履行在操作上有很大的難度，雙方當事人主觀上可能已經失去在訂立合同時的合意，在客觀上可能已經沒有履行合同之條件，法院強行判決繼續履行可能難以得到實現。

綜上所述，我認為，定金的性質應為違約性和解約性，且最重要的應該是定金的解約性。定金的解約性質應該是貫穿于上述五種定金的表現方式之中，例如立約定金，雖然我國一直沒有認可立約定金，但最高人民法院關于《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第115條就這樣規定:當事人以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金。收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。從該條文可以看出我國法院基本接受了立約定金這一概念。推廣之，我認為我國的定金罰則亦適用于作為合同成立要件的定金，亦即合同因定金的交付才成立的成約定金的條件，也適用于以定金作為訂立合同的證據，即證約定金的條件。

（二）定金解約性的指導意義

定金作為擔保方式所表現出來的性質主要應當為解約性。明確了定金的解約性質，我們可以妥善地解決好定金與繼續履行的問題。假設適用定金罰則和繼續履行是可以共存，而如果采納了定金的解約性，則顯然定金罰則與繼續履行不可共存。除非當事人均表示愿意繼續履行。我認為，如果明確了定金的解約性，要求繼續履行將不會得到支持。定金作為擔保的一種方式，對守約方的損失作了一定的賠償。如果該賠償不能彌補守約方的實際損失，法院可根據其實際損失情況再判決被告對其子以補償即可。明確了定金的解約性質，可以解決目前關于定金的不少爭議，有關定金與違約金能否并用的問題，是理論界爭議的一個焦點。有的主張并用，也有的不主張并用。我們先來分析定金和違約金的適用情況，定金罰則只有在不履行或部分履行的情況下才適用，而違約金則沒有這方面的限制。故在遲延履行或不適當履行情況下僅適用違約金，而不適用定金。在不履行或部分履行情況下，違約金當然可以適用。但定金和違約金不能并罰。《合同法》第116條規定:“一方違約時，對方可以適用違約金或者定金條款。”從該條款的字面意思來看，該條款應為任意性條款而非強制性條款，當事人可以在合同中對該并用問題作出約定，改變合同法的規定。但我們依《合同法》第116條本意應當是反對二者的并用。同時我們依據定金的解約性質，可以認為在不履行或者部分履行情況下應當優先適用定金罰則。 如果非違約方主張適用違約金的情況下，違約方可以以解除合同，以適用定金罰則作為抗辯。我認為定金是雙方對損失的一個基本評估，如果非違約方損失過大，可依據《合同法》第112條之規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合規定的，在履行義務或者在采取補救措施后，對方還有其它損失的，應當賠償損失。”來進行補救。也就是說，承擔定金罰則后，仍然不能彌補非違約方損失的，違約方仍然應當承擔賠償責任。

三、定金解約性在司法實踐中的具體運用

1、合同中既約定定金（解約定金）又約定違約金的處理規則。《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約，又約定定金的一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”從本法律條文可以知道，合同當事人既約定了違約金，又約定了定金的情況下，如果一方當事人違約，對方當事人可以選擇適用違約金或者定金條款，也就是說對方享有選擇權，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但二者不能并用。現實中，有些當事人在合同中既約定違約金條款，也約定定金條款，在一方違約時，對方要求違約金與定金條款一起使用。選擇適用違約金條款或定金條款，就可以達到彌補因違約而產生的實際損失；違約金相當于一方由于對方違約所造成的實際損失。一般說來，守約方根據違約金條款，就可以補償自己因對方違約所造成的損失。當然，在定金條款對守約方有利時，守約方也可以適用定金條款，按照定金罰則來降低自己的損失。

2、解約定金的處理規則。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。我認為實踐中一些當事人以承擔定金為代價要求解除合同的應當準許。如果對方當事人起訴到法院要求實際履行合同，人民法院應當駁回，此時，對主合同不能強制履行。而適用定金處罰后，并不影響有損失的一方要求對方賠償損失，在守約方當事人損失大于定金收益的情況下，承擔了定金的當事人仍然應承擔賠償責任，可以根據合同法第97條規定確定合同解除后的賠償責任。

3、因第三人原因導致合同不能履行可以適用定金的解約性。凡當事人在合同中明確約定給付定金，而在實際交付定金后，如一方不履行合同（免責條件除外），即應對其適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯導致合同不能履行的，除該合同另有約定外，仍應對違約方適用定金罰則，守約方可解除合同。合同當事人一方在接受定金處罰后，可依法向第三人追償。只有全面認識和準確理解法律及司法解釋關于定金的有關規定，并在市場交易中依法簽訂、履行合同，才能避免定金法規的漏洞，預防合同糾紛發生，這對促進資金流通和商品流通，均帶有深遠影響。

4、定金解約性不適用的情形。因不可抗力、意外事件導致主合同不能履行的，定金的解約性就不能適用。所謂不可抗力，是指不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況。如果合同因不可歸責于雙方當事人原因之不可抗力或意外事件導致合同不能履行時，定金應當返還。如果是不可抗力或意外事件而引起合同部分履行時，應對其作部分免責，其余則按一方過錯未履行合同的規則處理。當事人遲延履行之后發生不可抗力或意外事件的，不能免除責任.