摘要：經濟高速發展導致土地資源的緊張迫使集體建設用地進入市場流轉已成為不可逆轉的趨勢。十七大《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》對農村房地產市場和管理以及集體土地的使用的相關規定為集體土地使用權改革指明了方向。本文在總結了現行集體土地使用權的法律框架的基礎上，結合《決定》對于集體土地使用權的相關規定，提出幾點完善集體土地使用權制度的建議。

關鍵字：集體建設用地  土地使用權  流轉

隨著城市化、工業化的進程，土地等逐漸成為稀缺資源，而我國現有的建設用地未能得到充分利用，特別是農村集體建設用地總量大但是利用率不高。在此背景下，集體建設用地進入市場已成為不可逆轉的趨勢。由于我國目前的城鄉二元體制，農村房地產管理和城市房地產管理之間存在較大差異，法律對集體建設用地使用權的自由流轉存在種種限制，現行的《城市房地產管理法》并不適用于農村地區。但是，這并不是說農村的房地產管理不能借鑒城市的經驗，而是說要有所鑒別的吸取。筆者將結合十七大《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》來考察其對農村房地產市場和管理可能產生的影響，以及中國農村集體土地使用權改革的發展方向，對農村的房地產管理做出一點前瞻性的思考。筆者并不打算在正在進行的改革中主張一種激進的態度，只是希望在立法的不斷完善過程中能夠充分考慮到政策傾向和農村社會的發展需要，在這一基礎上逐步尋求各個問題的解決辦法。

一、現行集體土地使用權流轉的法律框架

《城市房地產管理法》第九條規定：”城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓。”對于農村規劃區內的集體土地使用權，其流轉是否必須經過征收、改變性質這一步驟呢？事實上，是否必須經過征收，需要取決于流轉的對象是否符合法律對集體土地使用權主體的限制。

《土地管理法》第六十三條對集體土地使用權的流轉做了原則規定：”農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。” 同時，《土地管理法》第四十三條進一步規定：”任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。” 即只有鄉鎮企業、村民自建住宅以及公共設施等可以直接使用集體土地。因此，如果六十三條中繼受取得土地使用權的企業不屬于主要由本集體經濟組織投資設立的企業（即”鄉鎮企業” ），則該企業不能直接取得集體土地使用權，必須辦理國家土地征收和國有土地出讓的有關手續，將土地性質變為國有后才能取得土地使用權。綜上所述，在現有法律框架內，集體土地使用權原則上不得進行流轉，例外允許其在集體組織內部無償流轉。當發生外部主體可能取得土地使用權的情況時，集體土地使用權必須經過征收，變其性質為國有土地后才能流轉至集體組織外部，此時通常需要支付土地出讓金。

二、《決定》發布后集體土地使用權流轉制度的新突破

我國目前的農村集體土地使用權流轉模式使得農民作為集體土地的所有者，無法充分享受土地使用權流轉中帶來的增值收益。對此，《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》中就農村集體建設用地使用權的取得與流轉這一問題做了突破性的調整，規定”在土地利用規劃確定的城鎮建設用地范圍外，經批準占用農村集體土地建設非公益性項目，允許農民依法通過多種方式參與開發經營并保障農民合法權益。逐步建立城鄉統一的建設用地市場，對依法取得的農村集體經營性建設用地，必須通過統一有形的土地市場、以公開規范的方式轉讓土地使用權，在符合規劃的前提下與國有土地享有平等權益。” 《決定》的要求：第一，允許符合條件的集體建設用地使用權的直接進行有償轉讓，進而將特定土地在流轉中的產生的價值增值分配給農民，同時允許農民通過多種方式參與開發經營，并保障其合法權益；第二，對集體經營性建設用地使用權的流轉做了規定，強調其必須通過統一有形的土地市場以公開方式進行轉讓。對于后一要求，筆者認為應當按照《決定》的精神僅做原則性表述，具體制度留待日后經過深入研究和實踐后，在總結經驗的基礎上再逐步加以規定。

三、關于完善集體土地使用權流轉制度的幾點建議

（一）對宅基地使用權流轉做特別規定

由于宅基地關乎農民切身利益和社會穩定，因此宅基地使用權單獨作為一種類型加以規范。宅基地使用權的取得不需經過征收，一般均為無償；宅基地使用權雖然可以流轉，但一般不允許轉讓給集體組織成員以外的人，并且按照一戶一個宅基地的原則，一旦轉讓即不得再次申領。宅基地不得進行商品房開發，但可以允許村民在自愿基礎上集資建房，房屋建成后由村民取得房屋的區分所有權并由此形成宅基地的立體利用。節約出來的本來應用做宅基地的集體土地可以考慮優先復墾為耕地、其次可以用來進行基礎設施和公益性事業，如果需要置換為經營性建設用地的必須進行審批控制，審批機關可以考慮設置在市、縣一級。

（二）非公益性集體建設用地使用權進入市場后帶來的新問題

經營性集體建設用地使用權進入房地產市場流轉，是前所未有的新事物，在其流轉程序和利益分配上存在很多立法空白，在實踐中引起了許多問題，使得農村土地產權關系混亂，影響交易安全。對此，當下可以考慮對其中已經具有一定現實基礎和可操作性的內容作出指導性的規定，具體而言包括以下幾個方面：

1、審批機關和條件

《決定》只規定了占用集體土地進行非公益項目開發建設需要經過批準，卻沒有規定審批機關和條件，綜合考慮各級政府的職能，建議將項目批準權設置在縣、市一級較為妥當，同時鑒于改革伊始操作尺度上可能不夠合理，建議規定項目的審批意見還應當報省級政府有關部門備案。批準的條件應當以符合土地利用總體規劃、農村建設規劃，并有利于農村地區經濟社會發展、充分體現農民利益為限。同時可以考慮在批準過程中加入村民會議多數同意這一環節，以便更好的體現農民集體的具體利益。

2、執行機構和對土地使用權出讓行為的監督

經營性集體建設用地使用權出讓時，出讓人是農民集體自無疑問，但是誰來代表集體進行具體的出讓操作呢？由于涉及到執行機構是否能夠以符合集體利益的方式進行出讓行為，這一代表機構的選任就十分重要。

在這一問題上，能夠代表集體行使所有權的機構，自然能夠代表集體進行土地使用權的出讓，《物權法》第六十條和《土地管理法》第十條就規定了不同情況下集體土地所有權的行使主體：農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權；屬于鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉（鎮）農村集體經濟組織代表集體行使所有權。因此可以考慮按照《城市房地產管理法》第十五條的形式，規定土地使用權出讓應當使用書面形式，土地使用權出讓合同應當由有權代表農村集體行使所有權的組織、機構同土地使用人簽訂。

同時，為了避免村民自治機關的獨斷專行，在有關機構在執行土地使用權出讓事務時侵犯集體或其成員合法權益時，應當賦予集體成員必要的救濟權。一方面，可以考慮參照《物權法》六十三條，規定在集體成員合法權益受到侵犯時，受侵害的集體成員可以請求法院撤銷有關行為；另一方面，可以考慮規定在集體利益受到侵犯時，任何集體成員可以以集體的名義提起代表訴訟。

3、出讓方式及土地出讓金使用

《城市房地產管理法》第十三條規定，”土地使用權出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協議的方式。 商業、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標方式的，可以采取雙方協議的方式。采取雙方協議方式出讓土地使用權的出讓金不得低于按國家規定所確定的最低價。”和城市中的房地產開發行為相比，開發使用集體土地的時候更應當保證農民的利益在開發活動中得到充分體現，因此對經營性集體建設用地使用權出讓方式應當更加嚴格，建議規定”經營性集體建設用地使用權的出讓，有條件的，必須采取拍賣、招標方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標方式的，可以采取雙方協議的方式。采取雙方協議方式出讓土地使用權的出讓金不得低于按國家規定所確定的最低價。”

同時，對于有償出讓土地獲得的土地出讓金，其用途也應當受到調整，以防止政府或個人從中尋租、侵蝕農民集體利益。《城市房地產管理法》第十九條規定，城市房地產開發中取得的”土地使用權出讓金應當全部上繳財政，列入預算，用于城市基礎設施建設和土地開發。土地使用權出讓金上繳和使用的具體辦法由國務院規定。”對于占用農村集體土地進行非公益性項目的，農民集體出讓集體土地使用權取得的土地出讓金也應當列入上級財政預算，并作為專項撥款專門用于農村基礎設施和公益性項目的建設。有關款項使用應當受集體成員和審計部門的監督。

4、其他問題

對于非公益性集體土地使用權出讓的最高期限、變更土地用途、權利終止和收回以及權利續期等問題，基本可以參照《城市房地產管理法》第十五條到第二十二條的有關規定作出調整。

工業化、城市化是經濟社會發展的必由之路，與此同時，保護耕地又是涉及國計民生的基本國策，完善農村集體土地使用權流轉可以在不改變土地所有權性質的前提下，解決經濟發展和耕地保護之間的矛盾，也避免征收土地對農民帶來的困窘。

參考資料

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[2]周定三、李嬌、唐小真：《集體建設用地使用權流轉》，載《國土資源》，2008年第3期；

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[4]王菊英：《集體建設用地使用權流轉的法律障礙與空間》，載《政治與法律》，2008年第3期；

[5]王艷玲：《我國農村集體建設用地使用權流轉的制度變革》，載《北方經濟》，2008年第2期；

[6]陶進華：《限制集體建設用地使用權流轉帶來的問題與改革路徑分析》，載《成都行政學院學報》，2008年4月。