[摘要]  本文擬對我國民事訴訟中證明責任的分配理論進行探討分析，在介紹和總結(jié)我國關(guān)于證明責任分配制度的立法及司法實踐的基礎(chǔ)上，筆者提出對我國現(xiàn)有證明責任分配制度完善的立法建議, 以使程序法固有的公正與效率得到體現(xiàn)以及實體法的價值要求得到實現(xiàn)。

 

[關(guān)鍵詞]  證明責任 證明責任分配 舉證責任 舉證責任倒置 規(guī)范說

 

一、引言

 

打官司就是打證據(jù)，法官的任務(wù)是適用法律解決當事人之間的權(quán)利義務(wù)的分配，他必須先就當事人提出的具體事實，選擇相應(yīng)的法律予以具體化，從而做出判決。法官對爭議事實的認定，必須依靠證據(jù)，然而，在現(xiàn)實中當事人雙方經(jīng)過舉證和質(zhì)證之后，爭議事實仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的情況經(jīng)常出現(xiàn)，而在這種情況下，法官卻不得拒絕判決，必須要判處一方敗訴。此時，就涉及到證明責任的問題了。證明責任一經(jīng)提出，證明責任的分配就成了不可避免需要作出回答的問題。

 

本文通過對證明責任及其分配的概念、規(guī)則加以分析探討，提出一些完善的建議，以期找到一條較為公平、合理的解決以上問題的途徑。

 

二、證明責任分配的辨析

 

要解決證明責任分配問題，我們必須先對證明責任及其與之相混淆的舉證責任的涵義予以界定。

 

(一)證明責任的涵義

 

證明責任幾乎可以說是與“訴”俱來的問題，德國著名訴訟法學家羅森貝克指出“證明責任制度是民事訴訟的脊梁”，足見證明責任制度在民事訴訟中的地位和作用。[1] 關(guān)于證明責任的含義，性質(zhì)以及構(gòu)成，理論界主要有義務(wù)說、權(quán)利責任說、負擔說和敗訴風險說四種。在以上四種學說中，只有“敗訴風險說”正確地揭示了證明責任的法律屬性。該觀點將證明責任分為客觀證明責任和主觀證明責任，是指在辯論結(jié)束之后，作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時引起的訴訟上的風險負擔。[2]正確理解證明責任的含義應(yīng)當注意以下幾個問題：第一，證明責任與作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)具有緊密的聯(lián)系，是法律要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時引起的訴訟上的風險；第二，證明責任是在作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實處于真?zhèn)蔚牟幻鳡顟B(tài)時發(fā)揮裁判依據(jù)的作用；第三，證明責任只能由一方當事人負擔，而不能由雙方當事人對同一事實負擔。否則，在該事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，法院就無從根據(jù)證明責任作出裁判。第四，證明責任既存在于法院原則上不得主動調(diào)查收集證據(jù)的辯論主義民事訴訟模式中，又存在于要求法院主動調(diào)查收集證據(jù)的職權(quán)主義訴訟模式中。因為即使法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，同樣也存在著案件事實真?zhèn)尾幻鞯那樾危蚨绽枰罁?jù)證明責任的規(guī)則作出裁判。[3]

 

(二)證明責任與舉證責任的關(guān)系

 

要正確理解證明責任，我們還必須正確界定“舉證責任”這一與其相混淆的概念。我國民事訴訟中的“舉證責任”概念是以日本為中介對德國“舉證責任”（意即提供證據(jù)責任）概念的移植。作為法律術(shù)語，它最早出現(xiàn)在1910年起草的《大清民事訴訟草案》中。新中國成立后，我國法學界也一直用舉證責任這一術(shù)語，如“行為責任說”認為，當事人提不出證據(jù)或所提證據(jù)不足以證明其主張的真實性，是否一定要獲得不利自己的裁判，并不是我國民事訴訟法舉證責任的一項內(nèi)容。該說主張者通常使用“舉證責任”這一術(shù)語。[4]“雙重含義說”認為“應(yīng)當從行為和結(jié)果兩個方面來解釋舉證責任。即舉證責任具有雙重含義：行為意義上的舉證責任和結(jié)果意義上的舉證責任。前者指當事人對所主張的事實負有提供證據(jù)加以證明的責任；后者指在事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當事人所承擔的不利后果。”主張者依然使用的是“舉證責任”這一術(shù)語。[5]當前我國訴訟理論界對舉證責任的解釋、表述呈現(xiàn)出多樣化的態(tài)勢。不過可以看出其正逐漸恢復證明責任的本來面貌。常怡、江偉等主編的近期教材都采用了“證明責任”這一術(shù)語。[6]為了更好地吸收和借鑒證明責任理論中的科學、合理成分，以及更好地指導司法實踐，筆者認為宜采用證明責任這一術(shù)語。

 

（三）證明責任分配的涵義及其在民事訴訟法學中的地位

 

證明責任所要說明的是在事實不明的場合中，誰該承擔不利的后果；而證明責任的分配所要解決的是應(yīng)當根據(jù)什么因素來決定誰承擔不利后果，以及為什么要由其承擔，并且根據(jù)這些因素來決定由誰承擔不利后果是公平，合理和正義的。證明責任的分配貫穿于訴訟的全過程，其公正、效率為法官提供了準則，為當事人指明了方向，若是證明責任任意分配，則必然伴隨著訴訟程序的不平等，導致法官的任意決斷。故，如果說證明責任是民事證明制度的核心，證明責任分配則是核心的核心。

 

三、我國證明責任分配原則的理論簡析

 

證明責任的分配原則問題也就是證明責任分配的標準問題，對于這一問題，國外的理論研究成果頗豐，具有代表性的學說有規(guī)范說（法律要件分類說）、危險領(lǐng)域說、蓋然性說、特別要件說和利益衡量說，他們分別為大陸法系國家和英美法系國家所采納，前者普遍采用規(guī)范說，后者主要采用利益衡量說。

 

在我國，提起證明責任的分配，只要略知法律的人都會說“誰主張，誰舉證”，然而，“誰主張，誰舉證”概念的模糊性，導致其不可能為證明責任分配提供一個有實用價值的具體標準，在司法實踐中，大多數(shù)法官只憑感覺或是一種公平理念來分配責任。在我國學術(shù)界，關(guān)于證明責任的分配，也存在多種學說：

 

常怡教授認為，我國證明責任分配的法則，不能完全照搬國外證明責任分配的學說，也不能對有參考價值的法律要件分類說和新說不予取其所長，但必須從我國證明責任分配實際情況出發(fā)。首先，有法律規(guī)定的依照法律規(guī)定；其次，如果沒有法律規(guī)定就從實際出發(fā)，公平且合理的分配證明責任。[7]

 

張衛(wèi)平教授認為：證明責任分配原則在還沒有形成更實用的情況下，應(yīng)該采取法律要件事實分類說，這也是一直以來的理論通說。該學說遵循的原則是：（1）主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當事人，須對產(chǎn)生該權(quán)利或法律事實負證明責任；（2）主張存在阻礙該權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的當事人對該事實負證明責任；（3）主張原來存在的權(quán)利或法律事實已經(jīng)或應(yīng)當變更或消滅的當事人對這些事實負證明責任；（4）主張存在阻礙該權(quán)利或法律事實已經(jīng)或應(yīng)當變更或消滅的當事人對這些事實負證明責任；[8]

 

中國社科院葉自強副研究員在《民事證據(jù)研究》一書中提出了證明責任分配的標準：根據(jù)法律或經(jīng)驗法則，或根據(jù)法律政策的精神，以公正及誠實信用原則為基礎(chǔ)，就當事人之間待證事項，參酌其請求及主張，合理的分配證明責任（體現(xiàn)市場經(jīng)濟的平等觀）。[9]

 

陳剛博士提出的理論觀點認為：法官在適用證明責任做出裁判時，應(yīng)按照下列順序分配證明責任：法律規(guī)定——司法解釋——證明責任契約——法律要件分類說——利益衡量說。[10]

 

上述學者觀點雖不相同，但至少體現(xiàn)出一些共識：其一，應(yīng)當在立法上確立一個證明責任的分配的基本原則，使證明責任有法可依；其二，不能期望通過立法確立的分配原則徹底解決實踐中證明責任分配問題，必須要有其他類型的規(guī)則作為補充。

 

四、我國證明責任分配的立法現(xiàn)狀

 

（一）證明責任分配的立法規(guī)定

 

我國現(xiàn)行民事訴訟證明責任分配主要是通過1991年《民事訴訟法》、1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）、1998年最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》和2002年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）等予以規(guī)定，具體涉及如下幾個方面：

 

1、關(guān)于證明責任分配的一般規(guī)定

 

在民事訴訟中，證明責任及其分配是影響訴訟的關(guān)鍵因素之一，故此，《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋中都對其作出了相應(yīng)的規(guī)定。這些規(guī)定包括《民事訴訟法》第64條第1款，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)，這一規(guī)定被大多數(shù)學者歸納為“誰主張，誰舉證”原則。

 

最高人民法院《意見》第75條，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求，明確表示承認的；眾所周知的事實和自然規(guī)律及定理；根據(jù)法律規(guī)定或已知事實，能推定出的另一事實；已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實；已為有效公證書所證明的事實，無須當事人舉證，這些情形被學者們稱之為“免證事實”。

 

2、關(guān)于證明責任分配的具體規(guī)定

 

最高人民法院《規(guī)定》第2條，即當事人對自己提出的訴訟請求或反駁對方的訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明，當沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明時，由負責舉證責任的當事人承擔不利后果。學術(shù)上大多數(shù)學者認為，這一條是對民事訴訟“誰主張，誰舉證”原則的具體化。

 

最高人民法院《規(guī)定》第5條與第6條，關(guān)于合同糾紛案件和勞動爭議糾紛案件中證明責任的規(guī)定，這兩條規(guī)定被看做是司法上有關(guān)證明責任分配一般規(guī)則的具體適用規(guī)定。

 

最高人民法院《意見》第74條，在有關(guān)侵權(quán)訴訟中，被告否認原告提出的侵權(quán)事實時由被告負舉證責任；最高人民法院《規(guī)定》第4條，關(guān)于侵權(quán)訴訟中證明責任的具體規(guī)定，這些具體規(guī)定被一些學者稱之為“舉證責任倒置”。

 

最高人民法院《規(guī)定》第7條，在法律沒有具體規(guī)定，依《規(guī)定》及其他司法解釋無法確定舉證責任時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。這是在特殊情況下，法官對于證明責任分配享有一定自由采裁量權(quán)的規(guī)定。

 

（二）證明責任分配的立法規(guī)定中存在的問題

 

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第64條第1款，雖然對證明責任作了一般性規(guī)定，然而，由于其規(guī)定的是一種行為意義的證明責任，并未包含結(jié)果意義的證明責任，而且它也無法解決雙方當事人所主張的爭議事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，由何方當事人來承擔不利訴訟后果的問題，因而其有關(guān)民事證明責任的規(guī)定是不完備的，雖然最高人民法院《規(guī)定》第2條第1款對其有所改進，但仍存在著不足，最為明顯之處在于不能使當事人之間的證明責任達到平衡，因為通常情況下，原告首先負擔證明責任，如果該證明責任過重，被告往往只需通過簡單的否認就會使原告訴訟中處于劣勢，致使雙方訴訟地位嚴重不平等，這顯然背離了程序公正的要求。

 

在證明責任的分配規(guī)則體系中，除上述一般規(guī)則外，還包括某些特殊情況下舉證責任倒置的規(guī)則，我國《民事訴訟法》對此也未作出明文規(guī)定，雖然最高人民法院《意見》和《規(guī)定》中有所涉及，但是這些相關(guān)規(guī)定本身亦存在不完善之處，如：消費者權(quán)益糾紛案件中，對商品品質(zhì)（包含質(zhì)量、折舊程度等）的證明責任究竟應(yīng)當由何方承擔證明責任等。另外，盡管存在前述規(guī)則，但在某些特殊情況下，相關(guān)司法解釋又規(guī)定，證明責任的分配既可以不適用一般規(guī)則，又不適用舉證責任倒置規(guī)則，由法官就證明責任的分配進行自由裁量。這種規(guī)定一方面過于籠統(tǒng)，不利于指導司法實踐；另一方面賦予法官較大的自由裁量權(quán)，卻未考慮到有可能被不適當?shù)男惺股踔帘粸E用的情形，也未考慮到當事人的合法權(quán)益因此而受到侵害時的救濟途徑。

 

五、完善我國證明責任分配的立法建議

 

我國民事訴訟法律規(guī)定中關(guān)于證明責任的分配還存在一些問題。鑒于立法中暴露出的不足問題，筆者提出以下幾點立法建議。

 

（一）修正“誰主張，誰舉證”原則

 

有些學者認為“誰主張，誰舉證”原則應(yīng)該取消，此觀點看到了我國現(xiàn)行民事訴訟法有關(guān)規(guī)定的粗陋之處及其問題，這是值得肯定之處。不過，“誰主張，誰舉證”原則還是在一定程度上反映了主張與證明責任分配之間的關(guān)系，只是過于籠統(tǒng)，只需進一步修改、完善。故此，筆者認為，對這一原則進行修正后，它仍然可以作為證明責任分配的一般規(guī)則，將之取消的做法有操之過急之嫌。

 

（二）對“舉證責任倒置”加以合理化

 

有些學者認為，關(guān)于“舉證責任倒置”理論的提法不恰當，因為最高人民法院《意見》第74條實質(zhì)上是有關(guān)證明責任分配的法定規(guī)定，本身并不存在什么“正置”與“倒置”的問題。[11]即從某種角度而言，“舉證責任倒置”只是證明責任分配的一般規(guī)則的另外。

 

（三）法律要件分類說對我國證明責任分配立法的借鑒意義

 

有些學者以法律要件分類說為基礎(chǔ)，對我國民事訴訟中證明責任分配原則進行構(gòu)建具有合理性的一面，畢竟該說的正確性已被其他許多國家和地區(qū)的理論和實踐所證實，且擁有較為堅實的理論和實踐基礎(chǔ)。該說將民法規(guī)范分為四大類：一是權(quán)利發(fā)生規(guī)范，這類規(guī)范又被稱為“請求權(quán)規(guī)范”、“基本規(guī)范”、“通常規(guī)范”；二是權(quán)利障礙規(guī)范，指在權(quán)利欲發(fā)生之初，便與之對抗，使之不得發(fā)生的規(guī)范；三是權(quán)利消滅規(guī)范，指在權(quán)利發(fā)生之后與之對抗，將已發(fā)生權(quán)利消滅的規(guī)范，如債務(wù)的履行、免除等；四是權(quán)利排除規(guī)范，指權(quán)利發(fā)生之后，權(quán)利人欲行使權(quán)利之際始發(fā)生對抗作用將權(quán)利排除的規(guī)范，如意思表示錯誤。在對法律規(guī)范作上述分類后，羅森貝克提出證明責任分配的原則是：主張權(quán)利存在的人，因就權(quán)利發(fā)生的法律要件事實負證明責任；否認權(quán)利存在的人，應(yīng)對存在權(quán)利障礙要件、權(quán)利消滅要件或者權(quán)利排除要件事實負證明責任。這種證明責任分配的價值在于當案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法官可據(jù)此對待證事實進行法律規(guī)范上的歸類，并根據(jù)證明責任履行的效果確定應(yīng)承擔責任的一方當事人，從而做出相應(yīng)的裁判，將敗訴結(jié)果劃歸依證明責任的分配規(guī)則應(yīng)承擔不利后果的一方當事人。[12]依此原則分配證明責任能夠保障雙方當事人的訴訟地位平等，能夠最大限度地使法院裁判更加接近真實，但其作為一項原則其概括性較差，故有必要予以改進。

 

（四）適當吸取英美法系證明責任分配的合理之處

 

筆者認為我國民事訴訟證明責任分配應(yīng)以形式標準為主，以實質(zhì)標準為輔。其中，形式標準主要包括法律規(guī)定、司法解釋、證明責任契約、法律要件分類說，實質(zhì)標準也就是英美法系關(guān)于證明責任的分配規(guī)則,他是法官根據(jù)具體案情在綜合考慮政策、公平、證據(jù)所持或證據(jù)距離、方便、蓋然性、經(jīng)驗規(guī)則、請求變更現(xiàn)狀的當事人理應(yīng)承擔證明責任等等基礎(chǔ)上，對證明責任的分配進行自由裁量。

 

故此，筆者認為，在借鑒法律要件說及英美法系證明責任分配的合理之處，建立以形式標準為主，以實質(zhì)標準為輔的證明責任分配制度。可以較好的維護消費者等訴訟弱勢群體的合法權(quán)益，使法律作為保障公民權(quán)利的最后一道屏障得以體現(xiàn)。

 

六、結(jié)語

 

訴訟作為公力救濟的途徑，是一個排解社會不安的閥門，而要達到這一點，其前提就必須是訴訟設(shè)計的公正，即雙方義務(wù)的公平。證明責任的分配正是體現(xiàn)訴訟程序的公平與公正的載體，只有責任的分配體現(xiàn)公平，當事人權(quán)利義務(wù)才能分配清楚，法官斷案才有準則可循，糾紛才能得到解決。若責任分配的不公正或任意而為，則會導致實體的不公正，這也就失去了訴訟的意義了。

 

法律從某種意義上講，是地方性的，證明責任的分配在中國，有其自己的規(guī)則；但是同時，法律又有普適性的因子，所以，中國證明責任的分配，也應(yīng)吸收兩大法系可以為我所用的精華部分。

 

國情應(yīng)該成為證明責任分配制度設(shè)置的首要考量，否則，方案的設(shè)計可能十分符合工具理性，但卻可能因為失去中國本土資源的支持而在實踐與操作的層面變得窒礙難行，這樣，也就失去了改革的目的。

 

 

       [參考文獻]

 

    [1][德]羅森貝克.證明責任論.[日]倉田卓次譯.日文修訂版.東京:判例時報社,1987.70，116頁，引自張衛(wèi)平.訴訟構(gòu)架與程式——民事訴訟的法理分析.北京:清華大學出版社, 2000.244，287頁.

    [2][3][6]江偉.民事訴訟法.北京:高等教育出版社，北京大學出版社, 2004.165-169頁，165頁，167-168頁.

    [4] 柴發(fā)邦.民事訴訟法學（修訂本）.北京:中國人民公安大學出版社,1992.219頁.

    [5]李浩.我國民事訴訟中舉證責任含義新探.西北政法學院學報,1986,3.31頁.

    [7]常怡.民事訴訟法學.北京:中國政法大學出版社（第二版），引自翁曉斌.我國民事訴訟中的證明責任制度辨析.公法研究, 2000, 1.120頁.

    [8]程春華.民事證據(jù)法專論.廈門：廈門大學出版社，2002.65頁.

    [9]葉自強.民事證據(jù)研究.北京：法律出版社, 1999.176頁，引自程春華.民事證據(jù)法專論.廈門：廈門大學出版社, 2002.66頁.

    [10]陳剛.證明責任法與實定法程序的維護.現(xiàn)代法學.2001,4，引自程春華.民事證據(jù)法專論.廈門：廈門大學出版社, 2002.66頁.

    [11]陳剛.證明責任法研究.北京：中國人民大學出版社, 2000.232頁.

    [12]葉自強.羅森貝克的舉證責任分配理論.外國法譯評.1995, 2.35頁.