2011年2月11日，被告人徐某與妻子乘坐建湖開往徐州方向的列車，上車后徐某將隨身攜帶裝有華碩筆記本的黑色電腦包放在座位上方的行李架上。下車時，徐妻攜帶電腦包及部分行李先行下車，徐某見行李架有一黑色電腦包，誤以為是自己所有，將其帶走。失主陳某得知自己的電腦包遺失，通過監控錄像指認出許某背著其電腦包離開。事后，徐某謊稱沒有拿錯，拒絕歸還，被警方依法傳喚。經查，陳某的電腦包內裝有IMB筆記本及配件共計價值人民幣7000元。

對于被告人徐某行為的定性，存在兩種意見：

第一種意見，徐某的行為構成盜竊罪。徐某在失主陳某不知情的情形下，將失主所有筆記本秘密帶走，事后拒不歸還，符合盜竊罪的構成要件；

第二種意見，徐某的行為構成侵占罪。徐某在誤拿筆記本后，應盡合理保管之責，經失主陳某催要，仍拒不歸還，符合侵占罪的構成要件。

筆者同意第二種意見，主要理由如下：

盜竊罪和侵占罪是侵犯財產罪中兩種不同的犯罪形式，實踐中有時很難作出清楚確切的界定。盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大的行為。侵占罪是將代為保管的他人財物或者將他人的遺失物、埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不歸還或者拒不交出的行為。

首先，從主觀上看，盜竊罪的行為是在非法占有這樣一個犯罪意圖的引導下形成的，行為人首先產生一個非法占有的犯意，隨后從事非法占有的行為，便構成了一個典型的盜竊罪。徐某在失主陳某不知情的情形下，秘密將筆記本拿走，并置于自己的控制之下，客觀上符合盜竊罪的要求，然而此行為的形成，并非基于非法占有的目的。盜竊罪中的非法占有的目的應事前就有的，徐某在取包的時候只是誤認為筆記本是自己的，主觀上并無過錯。徐某誤拿筆記本即占有財物后方產生非法占有的意圖，符合侵占罪的主觀要件要求。

其次，從客觀上看，盜竊罪的基本特征是將他人占有的財務占為己有，侵占罪的基本特征是變合法占有為非法所有，這是它們之間最主要的區別。侵占罪中所說的代為保管，一般是指接受他人委托或者根據事實上的管理而成立的對他人財物的持有、管理。筆者認為誤拿他人的財物后，誤拿人同樣可以成為失物的代管人。財物占有的轉移除了法律或事實上的依據，還有一些道德、習慣的要求。本案中，在行為人徐某誤拿在陳某的電腦包后，便有義務保管好財物并尋找財物所有人將財物歸還，這種處理方法是我們的道德及生活習慣所要求的。因此在徐某誤拿筆記本后，可以視為筆記本的暫時保管人，此時，失主陳某向其追要，徐某拒絕歸還，客觀也上已經符合侵占罪的構成。

綜上，本案中徐某誤拿筆記本后，在事實上已經成為筆記本的占有人和保管人，此時產生非法占有的意圖，經所有人陳某催要，拒不歸還，構成侵占罪。