預告登記具有重要價值的制度，我國的法律規定卻非常不完善。2007年10日1日，《中華人民共和國物權法》開始施行，該法第20條雖然對預告登記制度作了規定，但卻存在適用范圍受到不當限制、功能目標被錯置、效力被扭曲等缺陷。如何對商品房預售登記備案制度進行改善，規范包括“在建工程”等在內的預告登記制度，在當下的市場經濟轉型期尤其重要。

一、我國預告登記制度的規定及不足

《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》中規定的商品房預售登記備案不是預告登記，不具有預告登記的性質，最多只能算是預告登記進化前的始祖。《南京市城鎮房屋權屬登記條例》只規定了預告登記的適用范圍、申請程序，對預告登記效力、轉讓、涂銷等重要問題未作規定。

《上海市房地產登記條例》第五章中規定的預告登記的適用范圍遠遠廣于商品房預售合同的登記備案，不僅適用于預購商品房，而且包括房屋建設工程；不僅限于房屋轉讓，還包括限制物權的設定及轉讓。但是，將范圍限定在房屋尚未建成時，仍過于狹窄，對于已建成房屋，可能因附期限或條件而無法完成本登記的情況，將不能通過預告登記得以保全。該預告登記制度以當事人的自愿申請為原則，與登記備案制度的強制登記相比，有了明顯進步，符合預告登記的制度設計初衷，但對于證明文件的范圍沒有明確，除合同外，是否需要對方當事人同意或法院的判決或命令等都未規定。該條例第51條的規定在客觀上也使得違背預告登記的處分行為無從存在，德國預告登記產生的處分相對無效的效力也就沒有表現的余地。[1]

物權法雖然對該制度進行了規定，但存在諸多問題，集中表現在：[2]第一，預告登記適用的范圍受到了不當限制。物權法規定可預告登記的請求權僅限于移轉房屋或其他不動產物權的請求權，其他的物權變動請求權被排除在外。第二，預告登記的目標被錯置，預告登記并不是為了限制債權人處分不動產，僅是為了保全請求權，保全請求權的目標是通過賦予請求權以對世效力來實現的。第三，預告登記的效力被扭曲，物權法規定預告登記之后，債務人未經債權人同意，不得處分該不動產，這延續了我國立法一貫的錯誤傾向，即手段與目的不均衡，追求“用力過猛”。第四，對諸如我國臺灣地區法上的“預告登記，對因征收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力”的規則，采取了回避的態度，這增加了實踐中的爭議和困惑。第五，對預告登記的順位保證效力等也未作規定。這是有失偏頗的。造成了預告登記制度的先天不足,不利于對權利人的保護，也會對不動產的交易造成妨礙。第六，期房預售中，房屋尚未建成，自無登記簿可言，那么，預告登記附著于何處？

二、完善我國預告登記制度的思路

如上所述，我國的預告登記制度存在著許多不足之處。要完善之，需要從很多方面著手。本文主要從該制度的兩個核心問題入手，即預告登記的適用范圍與效力，探討完善我國預告登記制度的思路。

（一）預告登記的適用范圍

有學者總結出，根據我國的現實情況，預告登記的適用范圍應包括以下幾方面：[3]

1、尚末完成的不動產物權的預告登記。主要包括以下幾種情況：

(1)商品房預購及將預購商品房轉讓的預告登記；

(2)以預購商品房或在建工程設定抵押時的預告登記；

(3)房屋聯建中的預告登記。

房地產開發過程中聯建情況也相當普遍，通常由聯建一方提供土地使用權，另一方提供資金，雙方約定房屋建成后的分配比例。而建設活動通常又僅以一方當事人的名義進行，在此情況下，未參與建設活動的當事人所主張的房屋分配權僅是一種基于聯建協議形成的債權，如果實際建設方自行將未參與建設方應分配的房屋處分給第三人，勢必影響未參與建設方當事人的合法利益。可見，未參與建設方將自己應分配的房屋進行預告登記將是一項重要的權利保障措施。

2、附條件或附期限不動產物權的預告登記。但并非所有的附有條件或附有期限的請求權均可預告登記，只有為預告登記所保全的請求權，即移轉、變更或消滅不動產物權的請求權附條件或附期限時，才可進行預告登記。

3、特殊不動產物權的預告登記，如建筑工程承包人的優先受償權、優先購買權等。因為我國實行的是社會主義公有制，土地屬國家所有或集體所有，不能買賣。盡管土地所有權不能交易，但土地使用權卻存在交易。因此，在請求權的范圍的規定上，特別是在立法中，有必要將土地使用權的交易列入被保全的對象，對國有土地使用權與農村土地承包經營權的設定、移轉、變更或消滅，也應規定可以適用預告登記。

4、特殊動產物權的預告登記。一些與不動產物權一樣也以登記為公示方法的特殊動產物權的請求權，如飛機、船舶、汽車等，這類財產請求權與不動產物權的請求權同樣具有法律應該優先保護的性質，法律也應通過預告登記制度賦予這些請求權具備物權的效力。

上述觀點相對于《物權法》的規定來說，有比較強的操作性，范圍也得到了適當的擴大，比較全面。但還是存在許多不盡如人意的地方，如“在建工程如何進行預告登記”、“如何準確理解移轉、設定、變更或消滅不動產物權”、“建筑工程優先受償權能否進行預告登記”等。在下面的篇幅中，筆者試圖對這些問題予以澄清，以期有一個更清晰的認識。

第一，關于對在建工程如何進行預告登記。商品房預售是將將來生成的房屋提前銷售出去，買受人在此享有的是在房屋蓋成后請求出賣人移轉房屋所有權的權利，此時辦理的預售合同登記，并沒有實物可憑依托。這與國外的預告登記顯然是不同的，預告登記實際是對既有物之權利人的限制。如同葉金強教授所質疑的，“期房預售中，房屋尚未建成，自無登記簿可言，那么，預告登記附著于何處？”針對此，葉教授提出了“建立在建建筑物登記制度，編制在建建筑物登記簿冊”的構思。他指出：在建建筑物登記簿，可以發揮其登記的作用，之后的所有有關未來建筑物物權變動請求權的預告登記，均可納入在建建筑物登記簿之中。在建建筑物登記簿的建立，由建筑物所有人向房地產登記部門申請，當在建建筑物是擬預售的期房時，則必須辦理在建建筑物登記，其他在建建筑物則自愿登記。這樣，各項登記可以按照登記的時間先后順序，排定各自的順位。在建建筑物建成后，期房預購人可于建筑物初始登記后，申請房屋所有權移轉登記，使自己成為房屋所有權人。[4]筆者以為，我國的商品房預售登記備案制度就是針對期房預售過程中出現的問題而設計的，符合現階段的中國國情，對規范中國的房地產市場起到了不可磨滅的作用。盡管現時出現了這樣那樣的缺陷，但短時間內是不可能被廢除的。所以，可以借鑒葉教授的構思，對我國的商品房預售登記備案制度加以改善，以建立期房預售中的預告登記制度。

第二，如何準確理解移轉、設定、變更或消滅不動產物權？（1）不動產物權的移轉，不僅包括繼受取得，還包括設定取得。所謂繼受取得，指的是權利人系因為權利移轉的原因而取得物權，其原因一般為買賣、贈與等；所謂設定取得，則一般指權利人在他人的物權之上設定新的物權，其中最為典型的方式就是抵押權的設定。

關于抵押權是否可以進行預告登記，筆者以為物權法的出臺，使得登記不再作為抵押合同的生效要件，抵押合同自簽訂之時起生效，抵押合同的債權人基于設定抵押的合同，對于債務人或者第三人即可為設定抵押并進行登記的請求。因此，對于該請求權，即可進行預告登記。而期房預售中的抵押當然也應可以預告登記，抵押權人于建筑物初始登記后，可申請進行抵押權登記，使抵押權發生。[5]在這里，還應注意的一點是，在遺贈中，是否可以引入預告登記制度？日本民法學界認為，“不動產所有權或其他物權之遺贈，在遺贈人生存中，受遺贈人預期權利之取得，僅為單純事實，而不同于附條件、附期限之法律行為，若許其預告登記，無異剝奪遺囑人之處分自由，有違強行法保護之目的，故遺贈人生存中，受遺贈人移轉登記

請求權尚未發生，不得為預告登記。”[6]筆者贊同此觀點，基于遺贈的特殊性，適用預告登記制度并且賦予其物權效力很可能與現有的法律制度產生沖突，有礙于法律體系的順暢運作，因此，在遺贈中不引入預告登記制度為妥。

（2）此處的不動產權利變更，僅指權利客體的變更和權利內容的變更。所謂權利客體的變更，指的是不動產物權本身的變更，比如，在同一不動產上設有第一順位的抵押權人甲和第二順位的抵押權人乙，甲承諾將其優先順序讓于乙，那么乙即對甲有優先順位讓與的請求權，對此讓與的請求權，乙可以申請預告登記以保全其權利順位。所謂不動產權利內容的變更，是指權利本身不受影響，僅其內容發生了變動。比如，土地使用權存續期間的變更，抵押權所擔保的債權范圍的變更。此時雙方當事人合意進行不動產物權的變更，因變更而受有利益的權利人，可以請求權利變更的預告登記。

（3）關于保全不動產權利的消滅。在德國的民法中，為了保護善意的第三人，賦予登記以公信力。在登記原因無效的時候，根據物權行為的獨立性、無因行的理論，當事人應該依不當得利的請求權請求對方返還財產，因此，為了保全其請求權，當事人可以進行預告登記。在日本民法中，登記并不被賦予公信力，因此對于欠缺登記原因的登記，即使尚未被撤銷，仍然是當然的、絕對的沒有效力，任何人均可以主張其無效，因此保全消滅請求權的預告登記制度在日本法中沒有適用的余地。但在一些特殊的情況下，比如當事人雙方惡意串通損害他人的利益時，為了保護善意第三人的利益，認為登記的無效不得對抗善意第三人。此時若能推定該第三人為惡意的，為了保證本登記涂銷的順利進行，當事人方可以進行預告登記。我國《合同法》第52條、第54條、第91條、第93－94條以及《民法通則》第58條、第59條規定了法律行為的無效、被撤銷或者解除的事由。當發生上述情形并且不動產物權已經進行移轉登記時，不動產登記的公示公信力使得已經進行登記的不動產物權并不能隨登記原因的消滅而消滅，善意的第三人仍然可以通過信賴登記而取得不動產的權利。因此，保全不動產權利消滅請求權的預告登記在我國有適用價值。

第三，關于優先購買權、建筑工程優先受償權是否可以進行預告登記，楊教授認為，我國目前僅有法定優先購買權，如承租人、典權人的優先購買權，優先購買權人的權利由法律予以規定，其本身即具有對抗第三人的效力，無預告登記的必要；如果是約定的優先購買權，由于目前我國并未建立約定優先購買權制度，預告登記沒有對此單列規定的必要，如果將來時機發展成熟確有納入預告登記的必要，有法律的兜底條款可以解決。至于優先受償權，其屬于擔保物權的性質，并非一種獨立的請求權，不應納入預告登記的范圍。

[7]筆者基本上贊同楊教授的觀點，但同時認為作為私法之一部分的預告登記制度，也應滿足無限豐富的社會中私權主體對“意思自治”的制度追求。使預告登記制度不僅適用于傳統的不動產物權領域，也應讓其適用于民事主體依自愿原則設定的各種“優先權”，從而使這些請求權也具有對抗第三人的“排他性”。當然，這些可為預告登記的“優先權”必須是當事人基于意思自治而“約定”的優先權，而不能是法定優先權。因為法定優先權，具有法定的優先效力，而無進行預告登記獲得請求權保全的必要。這樣的法定優先權如：“共有人的優先購買權”、“承租人的優先購買權”等。

綜上所述，我國預告登記的適用范圍應界定如下：（1）以設定、移轉、變更或消滅未來的不動產上的物權為目的的請求權，包括尚末完成的不動產物權的預告登記。如商品房預購及將預購商品房轉讓的預告登記、以預購商品房或在建工程設定抵押時的預告登記、房屋聯建中的預告登記等；（2）設定、移轉、變更或消滅不動產物權的請求權附有條件或者期限的；（3）特殊不動產物權的預告登記，這里主要指對國有土地使用權與農村土地承包經營權的設定、移轉、變更或消滅；（4）特殊動產物權的預告登記，如飛機、船舶、汽車等。

（二）預告登記的效力

我國物權法的規定十分粗糙，需要完善。對此，筆者大膽借鑒、德國法、日本和我國臺灣法的先進經驗，提出以下建議：

第一,規定保全權利的相對無效原則。目前物權法對采取相對無效原則還是絕對無效原則規定不明確，筆者認為應該采取各國普遍的相對無效原則，即規定債務人作出的處分行為如果妨害了債權人請求權的實現，違背了預告登記的內容,

該處分行為無效。但是如果債務人對不動產的處分不妨害債權人的請求權，該處分行為有效。如果債權人的請求權不存在或者嗣后消滅，或者債權人對債務人的處分表示同意，則債務人的處分行為便沒有妨害債權人的請求權，是有效的。

第二，明確規定保全順位的效力。筆者認為有必要規定預告登記的順位效力，因為預告登記不同于一般的抵押登記，本身并無獨立的效力，其命運和效力完全依賴于日后本登記是否可以作成。當債權人在法定期間不申請預告登記或者拋棄了權利，預告登記失效，不能對抗第三人。當債權人將預告登記推進到本登記時，本登記的順位以預告登記的時間為準。

第三，明確規定破產保護效力。預告登記從性質上來說是債權的物權化， 所以應該優先于其他債權人的一般債權。但是和其他有擔保的債權相比,

對于同一個不動產，應該按照不動產登記簿上登記的先后順序來決定受償的順序。這一效力同樣適用于相對人死亡，其財產納入繼承程序的情形。繼承人不僅繼承了財產，還應該承擔相應的責任，比如在繼承的財產范圍內代為清償債務，包括實現債權人的請求權。

第四，預告登記的權利保全效力能否排除國家公權力要區別對待，對于強制執行或假處分、假扣押等行為具有排除的效力。對于國家征收，應采取更為審慎的態度，原則上無排除的效力。但在現階段我國市場經濟轉型尚不規范的大環境下，經常會出現一些假借公共利益為名侵犯私人利益的現象。此時，就應該嚴格區分征收行為的性質，確實是為公共利益還是為諸如商業開發等集團利益，來確定預告登記對其是否有排除效力。

參考文獻：

[1]常鵬翱：《物權程序的建構與效應》，中國人民大學出版社，2005年版，第342頁。

[2]葉金強：《物權法草案中存在的重大理論問題探析》，載《政治與法律》2005年第5期。

[3]劉慧蘭：《物權法（草案）中“預告登記”制度若干問題評析》，載《研究生法學》2006年第2期。

[4]張學文：《建筑工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期。

[5]葉金強：《物權法草案中存在的重大理論問題探析》，載《政治與法律》2005年第5期。

[6]盧佳香：《預告登記之研究》，臺灣輔仁大學1995年碩士論文，第77頁，轉引自賈慧珠：《不動產預告登記制度研究》，清華大學2004年碩士學位論文，第21頁。

[7]楊立新：《預告登記的性質、效力和范圍探索》，載《法學雜志》2006年第4期，第36頁。