[內容摘要] 隨著社會發展，司法實踐中經常出現監護人與被監護人在訴訟中處于對立雙方的現象，如未成年人的監護人侵害其財產權益，精神病人的配偶提出離婚訴訟或者揮霍精神病人財產等等。由于我國民事實體法上關于監護制度及程序法上關于訴訟行為能力制度規定的不完善，監護人出現身份混同，既是被監護人的法定代理人又是被告，司法實踐中此類案件常因被監護人的法定代理人缺位而卡在立案環節，損害被監護人訴訟權利，此時被監護人的訴權如何得到保障值得探討。本文先由三個司法實踐案例引入，分析我國監護制度以及訴訟行為能力制度的不足之處及產生弊端的原因，借鑒日本及我國臺灣地區司法實踐中的成熟做法，對我國被監護人訴訟權利保護的完善提出一點建議。

[關鍵詞] 行為能力  訴訟能力  監護監督人  特別代理人

一、案例引入

案例一：陳某十六歲，某市高中一年級在讀學生，其父親生前在儀征某銀行留有存款兩千元，因家人將存折丟失，存款無法取出。陳某通過起訴其他繼承人的方式，解決該筆存款的繼承，但作為此案被告的正是陳某的母親和祖父母。作為限制行為能力人的陳某需要法定代理人代其進行訴訟行為，而陳某的法定代理人已經成為本案的被告。

案例二：周某與王某2003年經法院調解離婚，4歲的女兒周小由父親周某撫養，母親王某不支付撫育費。后周某與張某同居，2009年周某外出打工，此后下落不明，周小隨同張某共同生活。2011年7月，周小起訴其母王某至法院，要求支付撫育費。?

案例三：張正，1992年9月1日出生，與其父張勝共有一套房產。 2010年6月8日，張正父母張勝、尹平與被告沈泓簽訂一份房屋買賣合同，約定將張正與其父親的共有房產出賣給沈泓。 2010年7月29日，尚未滿十八周歲的張正以其父母未經其同意擅自處分共有財產為由，以其父母及房屋買受人沈泓為被告向法院起訴要求認定該房屋買賣合同無效。

上述案件爭議的焦點都可歸納為被監護人與監護人發生糾紛，監護人出現雙重身份，既是被監護人的法定代理人又是被告，此時被監護人是否具有相應的訴訟能力，能否獨立地實施訴訟行為？程序問題的解決是正確處理實體問題的前提。隨著社會發展，近年來不斷涌現被監護人以監護人為被告的案件。由于我國現行法律關于訴訟行為能力及監護制度規定的不完善，在監護人出現身份混同的情況下，司法實踐中對此類案件的處理有不同的做法。被監護人以自己名義提起訴訟，法院受理時會告知其應提供其他法定代理人的證明手續；如果以未成年人的其他監護人的名義向法院提起訴訟，根據我國現有法律的規定，則原告并非適格的當事人。法院針對此類情形的案件，未受理的，會裁定不予受理，已受理的，會裁定駁回起訴，可以看出不管何種處理方式都會損害未成年人的利益。

二、被監護人訴權保護不完善的原因分析

我國法律規定未成年人的監護人不止一人，案例中出現的矛盾似乎完全可以通過另行指定其他監護人作為未成年人的法定代理人參加訴訟來解決，但是通過分析我們看到，之所以會在訴訟中出現困境，有以下兩個方面的原因。

（一）自然人民事行為能力和訴訟行為能力規定的不足

我國民事實體法對自然人行為能力制度的設計完全以法定年齡為標準，過于剛性，與大陸法系各國以及我國臺灣地區自然人行為能力制度設計相比存在很大差異。“國外和有關地區民法規定的緩沖手段和范圍雖有不同，但因其都有相應的外觀標志存在，而對判斷未成年人有無行為能力進而認定法律行為效力不會形成大礙，故均能對以一定年齡界定成年的剛性規定起到緩沖作用。”[1]民事訴訟行為能力又以民事行為能力為標準，因此我國關于訴訟行為能力的規定也不具有緩沖的余地。無民事行為能力人、限制民事行為能力人也就相應地不具有訴訟行為能力，不能單獨實施訴訟行為，必須有監護人作為其法定代理人代理進行訴訟行為。民事訴訟中雙方當事人是對立和競爭關系，基于利益取向的考慮，法定代理人不能作為對方當事人的同時還能以代理人的名義為被代理人進行訴訟行為。根據民法關于代理制度的法理，代理制度出現是在于擴張私法自治，保護意思能力不足之人的權益。當監護人濫用監護權侵害被監護人權益時，此時法定代理制度非但不能保護,反而會對被代理人利益構成危險和威脅。

（二）監護制度存在缺陷

我國民法通則在第二章第二節對未成年人監護制度進行規定，從字面上看比較合理，其實過于原則、籠統和粗略,尤其是隨著我國市場經濟的發展，生活中出現了許多新情況和新問題，導致現行的監護制度在內容上顯得很不完備，缺乏實施的可操作性。根據我國民法通則第十六條第四款、十七條第三款的規定，在沒有自然人擔任未成年人或者精神病人的監護人的情況下，由法定的單位或者組織擔任無訴訟行為能力人的監護人。現實生活中，無民事行為能力人或者限制行為能力人住所地肯定存在居民委員會、村民委員會或者民政部門。在這種看似嚴密的規定下，未成年人就不存在無監護人的情形了，案例中法定訴訟代理人同樣也不會出現缺位，因為除父母之外總會有其他自然人作為監護人，就算沒有其他自然人作為監護人，總會有單位或者組織作為監護人。首先，法律規定的單位監護人流于形式。未成年人、無民事行為能力和限制行為能力的精神病人由居委會或村委會或者民政部門成為監護人時，監護職責沒有落實到具體的人或部門，這樣的監護幾乎形同虛設，現實中經常有監護人濫用監護權侵害被監護人利益的情形發生。其次，根據民法通則第十六條第二款的規定“未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人”，可見對于未成年人而言，父母是未成年人的當然法定代理人，只有父母無法擔任法定代理人的法定事由出現時，比如“已經死亡或者沒有監護能力的”情形才可由其他自然人或者單位擔任。案例一和案例二中，未成年人的父母并沒有出現“已經死亡或者沒有監護能力的”情形，因此為未成年人變更監護人也是沒有法律依據的。

三、現行法律對被監護人司法救濟及不足

（一）《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第20條的分析

根據《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第20條的規定，“監護人不履行監護職責，或者侵害了被監護人的合法權益，民法通則十六條、第十七條規定的其他有監護資格的人或者單位向人民法院起訴、要求監護人承擔民事責任的，按照普通程序審理，要求變更監護關系的，按照特別程序審理；既要求承擔民事責任，又要求變更監護關系的，分別審理”。我國現行法律規定的這種解決方法存在弊端。當監護人不履行監護職責，或者侵害了被監護人的合法權益時，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的其他有監護資格的人或者單位不向法院起訴，怎么救濟？因為我國監護制度缺少監護監督人的規定，因此上述法律規定很容易落空。根據上海市楊浦區人民法院統計，2004年至2008年，該院受理撤銷監護人資格案件31件，其中撤銷未成年人監護資格案件僅2件。[2]按照上述法律規定其他監護資格人或者單位向人民法院起訴監護人的侵權行為是以其自己的名義，那么會產生訴訟擔當，法定的訴訟擔當需要“依法律規定其對他人的民事權益負有照管、保護的職責”。[3]我國并沒有監護監督制度，民法通則實施意見雖然規定監護人以外其他有監護資格的人，可以向法院提起訴訟，要求監護人承擔責任，或者撤銷監護人的資格，但是《意見》中并沒有指出上述個人、單位或組織在監護人不履行監護職責或侵害被監護人合法權益時必須進行監督，即并沒有規定他們為義務人或職責機構，其他監護資格人或者單位以自己的名義為被監護人利益起訴事實上沒有法律上的理由。

（二）運用法律解釋原理

目的解釋是法律解釋的一種方法，它是指法律解釋者運用法律條文的目的來確定法律文本的真實含義。法律目的是法律規范反映出的立法者希望通過該法的實施所要達成的結果。有論者認為可以運用目的解釋方法的原理來解決案例中出現的問題，即對法律條文不能僅僅從字面上理解，做文意解釋，在遇有特殊情形，應當對其做目的解釋，結合法律規定的目的來認識和理解，而不應僵化看待法律規定。法律規定未成年人的父母是其法定代理人的目的在于保護未成年人的利益，因為訴訟是一種技能性很強、難度很大的活動，未成年人難以單獨勝任。父母與子女在利害關系上發生沖突時，父母如果繼續作為法定代理人，顯然不能實現法律要保護未成年人的目的。既然在訴訟中父母不適合再作為未成年人的法定代理人，那么可按照監護人的順序規定，由人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第67條、68條的規定，為該未成年人指定代理人，代理其參加訴訟。這種方法是運用法律解釋方法填補法律漏洞的功能，解決立法機關制定的法律過于剛性無法適應現實生活多樣性的要求，具有一定積極意義。我們看到這種方式對于個案的合理解決有很大作用，但是隨著經濟快速發展，社會物質財富的不斷增長，可以看到今后一段時間，未成年人社會角色會不斷增加，參與民事訴訟的情形將會越來越多，法律需要一種完善的制度規定來解決審判實務中關于未成年人的訴訟地位的分歧。同時運用法律解釋的方法解決未成年人的訴訟地位也和現有的法律規定相矛盾，因為相當于在訴訟中直接變更了未成年人的監護人，法律規定變更監護關系是需要其他有監護資格的人提出變更監護關系的請求，人民法院無權依職權主動變更，其實這正是我國監護制度的弊端所在——“與我國監護權私法色彩濃重不同，西方發達國家的監護權公法性質較重”。[4]

四、日本與我國臺灣地區立法借鑒

（一）日本關于此問題的立法

日本民法對民事行為能力采取了二級分類制度，即完全民事行為能力和無民事行為能力，“所以日本的無民事行為能力的外延大于我國的無民事行為能力，實際上是包括了我國所規定的無民事行為能力和限制民事行為能力兩部分。”[5]同時日本民事訴訟法關于訴訟行為能力的劃分也特別值得我國借鑒，我國規定過于籠統和簡化。日本與我國關于訴訟行為能力的規定原則上都是依據實體法上的行為能力，但是日本將當事人的訴訟行為能力劃分為無訴訟行為能力人、限制訴訟行為能力人和完全訴訟行為能力人。未成年人以及被監護人為無訴訟行為能力人，被保佐人和被輔助人為限制訴訟行為能力人。

日本民法區分親權和監護制度。日本民法第826條規定了特別代理人制度，特別代理人是為補正當事人訴訟行為能力之欠缺，屬于法定訴訟代理人的一種。“又無前項所謂法律上代理人時，或雖有此代理人，而限于必要一定之事件，依法律之規定，有由裁判長認令法律上代理人者，即民事訴訟法四十六條，及第四十七條，所謂特別代理人是也。”[6]行使親權的父或母與其子女利益相反的行為，行使親權人應請求家庭法院為子女選任特別代理人。當父或母濫用親權或者品行惡劣顯著者，家庭裁判所得以子女之親屬或者檢察官之請求，宣告親權之喪失（日本民法典834條第1款）。根據日本民法832條規定，行使親權人與其子女間就財產管理產生的債權，即親權人侵犯未成年人財產利益、或者不履行財產管理的義務產生的侵權之債、不當得利之債、合同之債等，法律規定了訴訟時效，自管理權消滅之時起五年間不行使時即消滅。若管理權消滅時，子女尚未成年且未更換法定代理人的，5年的訴訟時效延長至子女成年時開始起算或者起算點延長至后任法定代理人就任時，并由后任法定代理人代為提起訴訟。對于被監護人與監護人之間的訴訟，基本準用親權人與未成年人之間訴訟的規定。

（二）我國臺灣地區關于此問題的立法

我國臺灣地區民法經過修改，2008年5月23日公布“民法”總則及親屬編修正條文，廢止禁治產制度，創設成年監護制度，新的監護制度分為成年監護宣告和輔助宣告。“此項重大變革鑒于精神障礙人數，因高齡化社會來臨及社會因素增加，精神障礙輕重程度有別，應創設較有彈性，周全的新的監護制度，以保障精神障礙者人格尊嚴，并促進社會安全”[7]在臺灣民法上，未滿7歲的未成年人及受監護宣告之人為無民事行為能力人，訴訟法上歸屬無民事訴訟行為能力人；滿7歲的未成年人及受輔助宣告之人為民法上限制民事行為能力人，訴訟法上歸屬為限制訴訟行為能力人。

臺灣地區民法同樣區分親權和監護制度。在臺灣民法上沒有明文規定父母對子女義務違反時責任如何。父母違反對子女人身義務時，除了因為父母違反給養或者扶養義務外，不能起訴父母，但是父母違反對子女人身義務可以成為停止父母親權的理由。在臺灣民法上父母濫用其對子女之權利時，其最近尊親屬或親屬會議糾正。糾正無效時，可以請求法院宣告停止其權利之全部或者一部。在臺灣地區民法上監護的對象包括不在親權之下的未成年子女和受監護宣告者。親權以親子間出于天性的自然之愛為基礎，故民法原則上采取放任主義，對親權限制較少，監護則沒有這樣的人倫基礎，所以對于監護更強調國家干預，例如親權人濫用親權時，由最近尊親屬或者親屬會議加以糾正或者請求法院宣告停止其親權，而監護人如不稱職，則得由親屬會議逕行“撤職”。“財產上照護義務違反時應解釋對于管理終了時返還財物之滅失或減少，除能證明非因自己具體過失所致者外，應付填補之義務”且“管理義務之違反，在臺灣地區民法上則應該解釋為因父母財產管理權之濫用，得停其親權之全部或僅停止其財產管理權”[8]。可見監護人對被監護人財產管理所產生的損害，應負損害賠償責任，由親屬會議指定他人代為訴訟，其賠償請求權，自親屬會議對清算結果拒絕承認之日起兩年時間不行使而消滅。

在臺灣地區的民事訴訟法上，也存在特別代理人制度。對于無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或者其法定代理人不能行使代理權，恐致久延致當事人受損害時，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或者法定代理人不能行使代理權時，其親屬或者利害關系人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人（臺灣民事訴訟法第51條第1款、第2款）。可以看出臺灣民事訴訟法上的特別代理制度較日本民事訴訟法上特別代理制度理念先進許多，日本民事訴訟法上的特別代理只能由對方當事人提出，限制了特別代理制度作用的發揮。

日本與臺灣地區的民法及民事訴訟法對親權人與未成年子女、監護人與被監護人之間的糾紛，親屬法上有健全的親權和監護制度，訴訟法上有特別代理制度為救濟，只是訴訟時效的長短不同。

五、我國被監護人訴權保護之完善

通過比較我們可以看到在日本及我國臺灣地區實體法上有健全的親權和監護制度、程序法上有特別代理人制度，因此被監護人的權利得到周全的保護。被監護人與監護人之間的訴訟涉及民法及民事訴訟法，需要完善的法律制度錯綜復雜，從以下兩個角度對我國現有制度的完善進行思考。

（一）家事訴訟當事人訴訟能力擴張的思考

“家事訴訟程序，是指專門用于審理和解決婚姻關系、親子關系等身份關系糾紛的訴訟程序，既不包括普通的民事訴訟程序，也不包括非訟程序。”[9]家事訴訟的雙方當事人具有高度的人身屬性，所以應當承認具有意思能力的當事人具有相應的訴訟行為能力。根據臺灣學者史尚寬的論述，親屬法上的身份行為分為形成的身份行為如結婚行為、離婚行為、收養、婚生子女的否認等；附隨的身份行為如夫妻財產的約定、協議離婚時關于子女撫養的約定；支配的身份行為如法定代理人對未成年人結婚、離婚之同意。按照日本學界的說法即純粹的身份行為、身份的財產行為和身份的監護行為。按照通說，對純粹的身份行為有意思能力即認為有行為能力，附隨身份行為中的財產行為、支配的身份行為需要具備民法上的行為能力，所以當事人訴訟行為能力擴張只是在家事訴訟中才有考量的意義。“為財產上之訴訟，雖以財產的行為能力為必要，身份上之訴訟為訴訟標的物的權利之行使，以有意思能力為已足，不以有財產的行為能力為必要”[10]文中引入的三個案例涉及的不是純粹的身份行為，而是附隨身份行為中的財產行為，因此當事人行為能力在訴訟中不可擴張，而是應該嚴格按照民法上行為能力的規定進行認定。

（二）建立監護監督人制度及完善訴訟代理制度

日本、臺灣地區民法典關于監護監督人制度有健全的規定，避免親權和監護權的濫用，訴訟發生時可以代其訴訟，還可以向法院申請特別代理人，實現了未成年人和被監護人權利的周全保護。相比較日本法，臺灣的監護監督人為親屬會議而日本監護監督人分為兩種情況即指定監護監督人和選任監護監督人。為未成年人指定監護人的人，可以以遺囑為未成年人指定監護監督人，沒有指定監護監督人，而認為有選任必要時，家庭法院可以以被監護人或者親屬、或依照監護人的請求、或者依照職權，為未成年人選任監護監督人。成年被監護人、被保佐人、被輔助人的監護監督人，家庭法院認為如有必要，根據成年被監護人、其親屬、成年監護人的請求，或者依照職權，可以選任成年監護監督人。我國是不區分親權和監護制度的，學界對我國的監護制度給予很多批評，不僅有立法技術層面的問題，對監護制度具體內容更是多有詬病。其中之一就是認為我國“沒有設立專門、系統的監護監督機構，使監護人行使監護權基本處于無人監督之下，監護人濫用監護權或者怠于監護的情形時有發生。”[11]《民法通則》第18條規定：“監護人不履行職責或者侵害被監護人的合法權益，應當承擔責任；給監護人造成財產損失的，應當賠償損失。”規定的缺陷在于哪些情形屬于監護人不履行監護職責，責任主體、承擔責任的方式、以及訴訟時效等都沒有明確的規定。《意見》第20條的規定，當發生不盡職責或者侵權行為時，司法實踐中其他有監護資格的人或者單位不向法院起訴很正常，因為沒有法律強制規定，因此監護監督制度是保證監護制度得以貫徹實施，實現立法目的的不可或缺的內容。“監護監督人可以由死亡的父母一方以遺囑指定，沒有指定的由人民法院選定”[12]。設定監護監督人制度的最大作用就在于監護人的行為有害被監護人的利益時，向法院提起訴訟，并于此時代表被監護人。監護監督人制度的主要內容可以參照大陸法系各國的立法例，明確規定監護監督人的資格限制、選任次序、行為準則、權利和義務等。我國的訴訟代理制度相比較于日本不夠精細，日本民事訴訟法上規定了五種情況可要求法院選任特別代理人，隨著民事訴訟法發展，我國民事訴訟法可以借鑒臺灣地區關于特別代理人制度的規定，達到對被監護人訴權的完整保護。對被監護人與監護人之間財產糾紛的訴訟時效可以借鑒臺灣的規定為2年，實現和我國一般訴訟時效規定的協調，具體的起算點可以借鑒上文所述日本民法上的規定。

目前我國監護糾紛案件在法院受理的民事案件中所占的比例極小，這種現象也是我國監護制度不健全造成的。隨著監護立法的完善，監護糾紛會大量出現，為實現被監護人訴訟權利的圓滿保護，實體法和程序法上的完善十分必要。

參考文獻：

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[2]張靜模、周立平：“‘無人照管、疏于管教’未成年人的司法保護”，載《人民司法》2011年第1期，第56頁。

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[9]劉敏：《原理與制度：民事訴訟法修訂與研究》，法律出版社2009年版，第128頁。

[10]史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第43頁。

[11]王竹青、楊科：《監護制度比較研究》，知識產權出版社2010年版，第210頁。

[12]王竹青、楊科：《監護制度比較研究》，知識產權出版社2010年版，第253頁。