李某原系甲公司職工，后于2010年3月退休。2010年9月李某到乙公司上班，2011年1月8日上午7時許，李某在上班途中發(fā)生交通事故死亡，經(jīng)公安局交警部門認定，該起事故中雙方負同等責任。李某的丈夫趙某將乙公司告上法院，請求判令乙公司賠償醫(yī)療費、喪葬費、死亡賠償金等各項損失合計36萬元。

雇員李某在上班途中應不應該認定為從事雇傭活動？

對于這一問題目前存在兩種觀點：

第一種觀點認為，李某上班途中不應該認定為從事雇傭活動范疇。理由是：

一、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第九條第二款規(guī)定：“前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。”就本案而言，李某“騎電動自行車上班的行為”顯然不是“從事雇主授權或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動”。

二、本案是侵權糾紛，應當適用《民法通則》及其相關司法解釋等侵權行為法方面的規(guī)定，而不能適用《工傷保險條例》等社會保障法的有關規(guī)定。侵權行為法屬于民法范疇，而社會保障法屬于社會法部分，我國不存在侵權行為法參照適用社會保障法的法理基礎。

第二種觀點認為，李某上班途中是雇員從事雇傭活動的延伸，屬于與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的行為，應該認定為“從事雇傭活動”。其理由如下：

一、《解釋》第九條第二款規(guī)定：“前款所稱從事雇傭活動，是指從事雇主授權或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的，應當認定為‘從事雇傭活動’。”本案中，李某前往乙公司上班是“從事雇傭活動”必不可少的過程，是與雇傭活動密不可分的組成部分，與履行職務存在著密切關聯(lián)性。因此，李某在上班途中應當認定為從事雇傭活動，其在上班途中因交通事故死亡，雇主乙公司應當承擔賠償責任。

二、《解釋》第十一條第一款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償”。根據(jù)該解釋的規(guī)定，雇主對雇員遭受的人身損害承擔的是無過錯責任，雇員依法有權選擇雇主或者第三人承擔賠償責任。據(jù)此，本案死者李某的丈夫趙某要求乙公司承擔賠償責任并無不當。

三、新修改的國務院《工傷保險條例》第十四條第（六）項規(guī)定，在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故的，應當認定為工傷。勞動關系與雇傭關系的特征均在于其從屬性，兩者并無本質(zhì)區(qū)別。所以，比照勞動關系處理雇員在上下班途中遭受的人身損害問題并不與法律相悖。

筆者贊同第二種觀點：

雖然從外在形態(tài)上來判斷，李某上班行為明顯不屬于“從事雇主授權或指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或其他勞務活動”，但是實質(zhì)上李某上班行為是與其履行職務有內(nèi)在聯(lián)系，應當認定為“從事雇傭活動”。同時此案可以比照新修改的國務院《工傷保險條例》第十四條第（六）項“在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故的，應當認定為工傷”的規(guī)定。

雇主責任是建立在雇傭關系基礎上的一種民事責任，我國立法對雇主責任采取嚴格的無過錯責任原則，只要存在雇傭合同關系，且雇員是在從事雇傭活動時受到人身損害，雇主就應當承擔賠償責任。本案中，趙某可直接向侵權人要求賠償，也可要求雇主承擔賠償責任。當然雇主承擔責任并不是為了免除侵權行為人的責任，只是通過讓雇主承擔責任從而確保受害雇員獲得實際有效的補償。因此，雇主責任規(guī)則并不妨礙雇主承擔責任后向?qū)е虑謾鄵p害的第三人追償。乙公司在承擔賠償責任后，可向肇事車主追償。