20010年6月10日，徐某在無建筑施工資質的情況下，借用某建筑公司的名義與某學校簽訂《工程施工合同》，約定：由徐某承建食堂改造，總造價12.5萬元；工期二個月；工程全部竣工經驗收合格后，一次性付清全部工程款。同年6月12日，徐某又與無建筑施工資質的劉某簽訂《工程施工承包合同》，將該工程全部轉包給劉某施工承建，并約定：工程價款為10.5元；合同簽訂后一次性支付工程款70%，竣工驗收后，付清余款；工期為合同簽訂之日起50天內完工；違約方應賠償對方1萬元。合同簽訂后，劉某即組織人員進行施工，在合同約定的期限完成了食堂改建的施工，工程經驗收合格后現均已投入使用。截止2010年9月16日，徐某共付給劉某工程款8萬元，尚欠劉某工程款2.5萬元未付。劉某遂于2010年12月8日訴至法院，要求徐某償付所欠工程款2.5萬元，并賠償原告違約金1萬元。

本案在審理中，對于劉某主張違約金的訴請，有兩種不同的意見：

第一種意見認為，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。但對于承包人是否可以參照合同約定要求對方承擔違約責任，法律上沒有直接作出規定。既然工程價款可以參照合同約定支付，那么違約責任也可以參照合同約定處理。因為徐某確未按期付款，故應支持劉某主張的逾期違約金的訴請。

第二種意見認為，合同確認無效以后，只能按照無效的規則來處理，就是返還原物、恢復原狀、賠償損失，而不能再追究逾期違約金責任，故不應支持劉某主張的逾期違約金的訴請。

筆者同意第二種意見，理由如下：

一、合同無效與違約責任的關系不同。

一是從合同法的角度來說，合同無效與違約責任是兩個完全不同的制度。因為違約的前提是合同有效，違約指的是違反有效合同所規定的義務所產生的責任后果，只有在合同有效的情況下，才能夠存在違約。如果合同是無效的話，這個合同根本就不存在了，也就談不上違約。

二是合同無效與違約責任的救濟效果不同。違約責任是一種補救方式，而合同無效主要是一種抗辯的理由。在通常情況下，只有違約責任才能對受害人提供充分的、全面地救濟，合同無效不可能對受害人提供各種有效的救濟。在違約的情況下，受害人可以要求違約方承擔繼續履行、支付違約金、承擔違約損害賠償、承擔定金的雙倍返還等責任，受害人可以在這些補救方式中選擇最有利于對它進行保護的一種責任方式。但如果是一個無效合同，無效后的責任就非常簡單了，根據《中華人民共和國合同法》第58條規定，就是返還原物、恢復原狀、賠償損失。

三是違約責任的損害賠償和合同無效后的損失賠償所涉及的基本原則和目的是不同的。違約損害賠償的目的或者原則是通過由違約方承擔違約后的損害賠償責任來使受害人達到合同好像已經得到嚴格全面履行的狀態，要使受害人達到好像這個合同沒有被違反的狀態。所以，違約損害賠償基本的標準，是受害人在合同能夠得到嚴格全面履行情況下所能夠獲得的預期利益，即在合同應該依約履行情況下所獲得的利益與他現有的狀態之間的差距。但無效合同損失賠償的標準，是要通過賠償使當事人恢復到合同訂立前的狀態，它的基本原則就是恢復原狀，因為宣告合同無效了，就是消滅了這個交易，好像這個合同沒有存在，這樣當事人要回到合同訂立前的狀態。因此這個賠償的標準就是合同訂立前的狀態和它現在的狀態之間的差距，合同無效后的損失賠償也就不存在合同預期利益的問題。

二、逾期違約金的本質屬性是違約責任。

違約金是指當事人依法定或約定，當事人一方不履行或不完全履行合同約定的義務時，向對方支付一定數量貨幣的違約責任。違約金只有在一方違約時才發生效力，是對合同非常態履行的一種約束。本案中劉某所主張的逾期違約金是指的一種違約責任。

綜上，無建筑施工資質的徐某與同樣無建筑施工資質的劉某所簽訂的工程施工承包合同都因違反法律強制性規定屬無效合同。根據合同法的相關規定，在合同確認無效的情況下，只有合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款有效，其余條款均自始無效。合同無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。因為劉某所承包的食堂改造工程已經竣工驗收合格，無法也沒有必要返還原物或者恢復原狀，故劉某請求參照合同約定支付工程價款的訴請理應獲得支持。但其所主張的賠償逾期違約金均系違約責任，即均屬于違反有效合同所規定的義務所產生的責任后果，因為工程施工承包合同都已宣告無效，已經不存在違約責任的問題，所以劉某的該項訴請無法律依據，不應支持。此時，劉某只能依法主張合同無效后的損失賠償，但劉某并未提供證據證明其存在因合同無效對其造成的損失也未主張損失賠償，并且劉某在明知自己無建筑施工資質的情況下，仍然與徐某簽訂工程施工承包合同，其自身對于造成合同無效的后果也負有一定過錯，因此，劉某無權要求徐某賠償逾期違約金。