2008年9月，被告人丁某與女青年杜某戀愛同居后懷孕，墮胎花去醫(yī)藥費3200元。此后，杜某的表哥袁某帶領(lǐng)他人多次向丁某索要醫(yī)藥費，丁某懷恨在心。2008年11月21日晚，丁某糾集被告人李某、王某等人，商量以付醫(yī)藥費為由，將袁某騙出，打袁某一頓。當(dāng)晚10時許，丁某等人分別持刀埋伏在隱蔽處，見袁某過來時，丁某大喊：“砍死他！”袁某見勢不妙即駕車逃跑，丁某等人持刀追上去朝車身亂砍亂砸，袁某駕車脫身后報警。經(jīng)鑒定，小車損失價值5700元。

本案在審理中應(yīng)該如何定性，有三種不同的意見。

第一種意見認為，被告人丁某等人糾集多人追逐攔截他人，情節(jié)惡劣，任意毀損他人財物，情節(jié)嚴重，應(yīng)適用刑法第293條第（2）、（3）項之規(guī)定，定尋釁滋事罪。

第二種意見認為，被告人丁某等人有明顯的傷害他人的故意，并且準備了工具，實施了傷害行為，只是因為意志以外的原因（被害人袁某沒有下車）而未得逞，應(yīng)定故意傷害罪（未遂）。

第三種意見認為，被告人丁某等人本來意圖傷害他人，但并沒有發(fā)生傷害結(jié)果，而構(gòu)成故意傷害罪必須造成輕傷以上的傷害結(jié)果，所以不能定故意傷害罪，只能在主客觀統(tǒng)一的范圍內(nèi)定故意毀壞財物罪。

[評析]

筆者同意第二種意見，理由如下：

事實上，在討論過中，爭議的焦點在于：構(gòu)成故意傷害罪是否必須造成輕傷以上的傷害結(jié)果，換言之，就是故意傷害罪是否存在未遂。持第一、三種觀點的人均承認，如果本案造成了傷害結(jié)果，他們也會支持定故意傷害罪。但是傷害結(jié)果沒有發(fā)生，只好尋求其他的能夠適用的罪名。這也反映了司法實踐中的一個誤區(qū)：只要沒有造成輕傷以上的傷害結(jié)果，就不能定故意傷害罪，即故意傷害罪不存在未遂。據(jù)筆者了解，雖然刑法理論通說認為故意傷害罪是存在未遂形態(tài)的，但司法實踐中鮮有認定故意傷害未遂的案例，以至于久而久之，大多數(shù)辦案人員就形成了故意傷害罪不存在未遂的思維定勢。

筆者認為，不管是在刑法理論上還是司法實踐中，都不能否認故意傷害罪存在未遂。

首先從輕傷害的（未遂）分析

根據(jù)刑法第23條第（1）款的規(guī)定：已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。也就是說，所有的直接故意犯罪都存在未遂形態(tài)。大多數(shù)學(xué)者和司法實踐工作者之所以會否認輕傷害有未遂，首先是因為在未造成輕傷的情況下，往往難以確認行為人是否有傷害他人健康的故意，其次是因為即使有證據(jù)證明行為人有輕傷故意，一般也屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不認為是犯罪。其實前一點是證據(jù)方面的問題，后一點是綜合案件情況對罪與非罪的判斷，并不能以此為理由否認輕傷害存在未遂，只能說明司法實踐中絕大多數(shù)情況下不用追究輕傷害未遂的刑事責(zé)任。如果確有證據(jù)證明行為人有輕傷的故意，而且不屬于刑法第13條但書規(guī)定的情形，仍然可以適用刑法第234條第（1）款，定故意傷害罪，結(jié)合未遂犯的規(guī)定給予適當(dāng)?shù)奶幜P。

其次從重傷害（未遂）分析

大多數(shù)學(xué)者認為致人重傷或致人死亡是故意傷害罪的結(jié)果加重犯，而結(jié)果加重犯是不存在未遂的，所以重傷害不能構(gòu)成未遂。也有學(xué)者從結(jié)果加重犯存在未遂的角度論證重傷害存在未遂。對于以上兩種看法，筆者認為值得商榷。綜觀我國刑法有關(guān)結(jié)果加重犯的規(guī)定，加重結(jié)果都是在本罪所侵害的主要客體之外造成的其他危害后果。故意傷害罪的主要客體是人的身體健康權(quán)，如果故意傷害行為造成了他人死亡，則造成了侵害人身健康權(quán)之外的嚴重后果，成立故意傷害罪的結(jié)果加重犯，而且由于行為人主觀上對死亡結(jié)果出于過失，所以不存在未遂。如果造成他人重傷，則仍然在故意傷害罪的主要客體之內(nèi)，不構(gòu)成結(jié)果加重犯。所以，不能以結(jié)果加重犯不存在未遂為由否認重傷害存在未遂。

重傷害未遂存在兩種情形：一種是欲造成他人重傷，卻因為意志以外的原因只造成了他人輕傷，另一種是意圖造成他人重傷，由于意志以外的原因只造成他人輕微傷或者沒有發(fā)生任何傷害結(jié)果。對這兩種情形應(yīng)當(dāng)在哪個量刑檔次上量刑也存在不同的觀點：第一種觀點認為，前一種情形在輕傷害的范圍內(nèi)達到了主客觀的統(tǒng)一，構(gòu)成輕傷害的既遂，應(yīng)在刑法第234第（1）款規(guī)定的幅度內(nèi)量刑。后一種情形應(yīng)認定為故意傷害未遂，在刑法第234條第一款規(guī)定的量刑幅度內(nèi)從輕或減輕處罰。第二種觀點認為，只要有證據(jù)證明行為人主觀上出于重傷他人的故意，并且實施了足以造成重傷后果的行為，則不管是造成了輕傷還是輕微傷亦或是沒有造成任何傷害，都應(yīng)認定為重傷害未遂，引用刑法第234條第（2）款和第23條處罰。筆者同意第二種觀點。

結(jié)合本案，其一，丁某等被告人出于打袁某一頓的目的，分別持砍刀埋伏在隱蔽處，傷害的意圖和對象都十分明確，套用尋釁滋事罪第（2）、（3）項的規(guī)定未免過于牽強。其二，諸被告人砍車的目的不在于毀壞財物，而在于傷害袁某，所以故意毀壞財物只是故意傷害的手段行為，不應(yīng)定故意毀壞財物罪。綜上，本案應(yīng)定性為故意傷害罪（未遂）。雖然丁某等人都拿了砍刀，足以致被害人重傷，但沒有確切的證據(jù)證明被告人主觀上是出于重傷害的故意，所以，應(yīng)當(dāng)在刑法第234條第（1）款的量刑幅度內(nèi)，結(jié)合未遂犯的規(guī)定量刑。