論文提要：

查明并準確認定行為人的犯罪主觀心態，是司法實踐中一項重要活動。但是犯罪主觀心態的認定是非法困難的。刑事推定應限于主觀心態的證明，屬于實體法與程序法上相結合的條款。巨額財產來源不明罪中的來源是否合法，不屬于可以刑事推定的范疇。推定的依據可以是生活中的經驗法則或邏輯規則，但應有刑事法律或司法解釋等有效力的法律法規的明確對此種經驗法則或邏輯規則予以認可，也就是說，刑事推定只適用于法律規定，才能保證刑事推定不被濫用或誤用，以免造成對被告人不利的后果。刑事推定是允許反駁的，控訴方在提供證據證實相關事實后，即可按照一定的規則推定主觀心態的存在，辯方對此推定可以提出積極抗辯理由予以反駁，但其對其提出的積極抗辯理由應負舉證責任。在運用刑事推定的情況下，法律規定及審判人員應注重提示被告人對相關推定予以反駁，以保證其反駁的權利。刑事推定只是為了證明的需要，一定程度上對控方在犯罪構成要件的某一方面或某些方面證明程度要求的弱化，它既不會完全免除控方的證明責任，也不要求辯方證明自己無罪。在審判活動中，在控方以被告人的犯罪主觀心態難以提供證據證明的情況下，可以參照類似的司法解釋，對于主觀的明知，或非法目的可以謹慎地適用推定證明。推定的前提是前提事實或基礎事實，推定的基礎是常態聯系，具有高度蓋然性，推定的基本原則是應當允許當事人提出反駁，反駁是當事人的權利，并不是義務，當事人提出適當的反駁則可以推翻推定的成立。

一、問題的提出

目前我國刑事推定理論研究中有以下兩點是基本達成一致的：第一，我國刑法第395條巨額財產來源不明罪的規定是我國現行刑事法律中規定的唯一的推定；第二，雖然沒有法律規定，但至少在持有型犯罪中行為人主觀明知可以適用推定，原因是，犯罪的主觀明知，“一般無法憑直接證據來證明，而只能通過行為人的客觀行為來認定，明知作為人的一種心理活動，有一個非常復雜的形成及表現過程，目前的科學技術水平難以將其客觀地再現出來。”（1）一般主觀明知還是會以一定的形式表現在外部，但是持有型犯罪中，沒有被害人，許多情況下也沒有證人，一般難以取得證據來直接證明行為人對所持物品的主觀明知，故可實行推定。（2）刑事法律和理論界對于刑事推定的一定程度的認可為刑事司法證明活動提高效率提供了理論基礎。然而筆者認為，在刑事司法實踐中，難以提供證據證明的方面，遠非以上兩種。筆者總結刑法條文，有以下幾種：1、犯罪主觀目的，刑法的條文表述是“以……為目的”或者是“意圖……”、“為……”。如刑法第152條：以牟利或者傳播為目的……，第175條：以轉貸牟利為目的……，第228、265、326、363條：以牟利為目的，第239條第3款：以勒索財物為目的……，第192、193、196、214條，以非法占有為目的，第217 、218條：以營利為目的，第243條：意圖使他人受刑事追究……，第389、391、393條：為謀取不正當利益等等。2、犯罪主觀明知，通常表述為明知……而……，如刑法第138、172、177之一、172、191、194、210條、244、258、259、310、311、31、360、370、379的規定。3、犯罪主觀故意，如刑法第377條：戰時故意向武裝部隊提供虛假敵情……，第380條:戰時拒絕或故意延誤軍事訂貨……，第422條：故意隱瞞、謊報軍情……等等。

從我國傳統刑法理論觀點來看，以上三種犯罪主觀心態，都可以歸納為犯罪主觀構成要件（犯罪故意或過失）。犯罪主觀心態的認定，既可能是影響定罪與非罪的因素，也可能是影響量刑的要素，如江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳關于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見第三條第（四）項第4小點規定：“……明知本方人員為斗毆而攜帶器械，即使本人未攜帶和使用器械，構成共同犯罪的，也均以持械聚眾斗毆論處。……”故查明并準確認定行為人的犯罪主觀心態，是司法實踐中一項重要活動。但是基于以下原因，犯罪主觀心態的認定是非法困難的。

第一，主觀心態的形成和表現非常復雜。以是否明知為例，關于被告人是否明知對方有配偶，或是否是現役軍人的配偶，行為人可能在與對方同居或共同生活前，雙方就明確談到這個事實，那么顯然行為人在行為前就已明知；也有可能被告人在行為前并未與對方明確這個事實，但其已經通過秘密調查或偶然發現等方式內心確信，又或者被告人是在與對方同居后慢慢發現的，此后，雙方又可能討論過，或根本未提及，等等，可能性多而復雜。

第二，主觀心態存在于人的內心，難以客觀再現。一方面，由于時間距離給再現被告人在行為當時的心態帶來一定困難，另一方面還要受到被告人理解、表達能力的限制，再者，被告人出于私心極可能影響其如實再現當時的真實心態的意愿，相反往往會對其主觀心態有意歪曲或隱瞞。這些都對查明犯罪人在行為時的主觀心態帶來困難。

盡管如此，大多數情況下被告人在行為時的主觀心態是可以通過其行為來表達出來的，如刑法第175條規定的高利轉貸罪，以被告人以轉貸牟利為目的為構成要件，如行為人套取金融機構信貸資金后再高利轉貸他人，并從中牟利，則顯然可以證明其行為時有轉貸牟利的目的。再如刑法第239條第3款要求以勒索財物為目的……，如果行為人綁架他人后，向其家人提出贖金要求，則可以證明其綁架的目的是勒索財物。當然值得注意的是，以上情況下，也可能存在難以證明的情況，如在犯罪預備或未遂，且無其他證人或同案人員的證詞的情況下，被告人的主觀心態就和非法持有型犯罪處于同樣難以證明的境地。因此，并非只有非法持有型犯罪的主觀明知是難以證明的，由于主客觀的原因，行為人的主觀心態在某些情況下會存在難以證明的困難，這時，我們就需要借助于刑事推定。

二、刑事推定概念評析

“推定在證據法上是指從某些已經確定的事實得出其他事實存在的結論。它省卻了從證據到事實的論證過程，而直接從一些基礎事實的存在，認定待證事實的存在，依據則是兩者之間的合理關系。”（3）這種對于推定的概念的界定基本是得到學界的認同的，但是此種觀點同時認為，它是一種證據規則，且推定是與證明完全不同的一種認定事實的方式。即其邏輯關系是事實→事實，依據的是經驗法則或者邏輯規則，好處可以免除證明的必要性，且“刑事推定……是在直接證據不充分的情況下，運用間接證據對待事實作出的假定性認定。”（4）這就給人這樣一種邏輯：直接證據→事實的過程是證明，間接證據→事實的過程是推定，而由于推定是可以反駁的，如果行為人提出了適格的反駁，則推定不成立。筆者認為，上述觀點存在自相矛盾之處，證明案件事實的證據包括直接證據和間接證據，依據間接證據認定事實也是一種證明方式，故對于刑事推定的概念，筆者傾向于作這樣的界定：即刑事推定是刑事司法活動中的證明手段之一，往往適用于在犯罪主觀心態的證明活動中，在難以用直接證據進行證明時，由一系列間接證據證明其具有一定的客觀行為，根據相關客觀行為認定需要證明的主觀心態。對此，筆者作如下說明：第一，刑事推定應限于主觀心態的證明，屬于實體法與程序法上相結合的條款。巨額財產來源不明罪中的來源是否合法，不屬于可以刑事推定的范疇。第二，推定的依據可以是生活中的經驗法則或邏輯規則，但應有刑事法律或司法解釋等有效力的法律法規的明確對此種經驗法則或邏輯規則予以認可，也就是說，刑事推定只適用于法律規定，才能保證刑事推定不被濫用或誤用，以免造成對被告人不利的后果。第三，刑事推定是允許反駁的，控訴方在提供證據證實相關事實后，即可按照一定的規則推定主觀心態的存在，辯方對此推定可以提出積極抗辯理由予以反駁，但其對其提出的積極抗辯理由應負舉證責任。第四，在運用刑事推定的情況下，法律規定及審判人員應注重提示被告人對相關推定予以反駁，以保證其反駁的權利。筆者將在下文中對此一一作論述。

三、巨額財產來源不明罪的規定是否屬于刑事推定

幾乎所有研究刑事推定的學者都認為，刑法第395條（國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論）巨額財產來源不明罪的規定是我國刑法中唯一的刑事推定。

筆者認為，巨額財產來源不明罪的規定，并不是對于無罪推定原則的否定，也不屬于刑事推定的范疇，而是刑事訴訟證據規則中的舉證責任倒置。理由如下：

第一，無罪推定是各國刑事法律中的通行價值取向，“其功能主要是明確刑事訴訟中舉證責任的分配。具體說來，無罪推定在刑事訴訟中有兩層含義：其一是公訴方承擔舉證責任，被告人不負有舉證責任；其二是在公訴方舉出的證據未能達到法定證明標準的情況下，法院應該宣布被告人無罪。”（5）而巨額財產來源不明罪中，法律明確規定，被告人承擔部分舉證責任，且在其舉證不能的情況下，將承擔不利后果，這是“在特殊情況下對舉證責任的非常規性配置……理由包括司法證明的需要，各方舉證的便利，以及反映一定價值取向的社會政策性考慮。”（6）根據該條文，公訴機關要證實被告人犯巨額財產來源不明罪，必須要證實如下幾項：其一，被告人是國家工作人員，其二其合法收入是多少，其財產支出是多少，兩者差額巨大，其三，被告人對其財產中存在巨大差額的情況是主觀明知的。而明顯被告人將被要求提供證據證實其財產中巨大差額是有合法來源的，否則將承擔不利后果，即法庭將采納控方的觀點，認為被告人的巨大差額財產來源不合法，并結合其他犯罪構成要件的一一得到證明而判定其有罪，這一活動不符合由一系列證據證明某一事實存在，然后根據某種常態聯系推定某一事實（被告人有罪）存在的規律。

第二，被告人的巨大差額財產是否有合法來源并不存在形成過程復雜、難以再現的情況，當然在現實生活中，能夠對抗控方指控的理由可能五花八門，如贈與，中獎，繼承、代為保管、投資收入等等，要求控方在被告人沒有提出辯解的前提下一一舉證既不可能實現，其次之所有要求由辯方提出證據證實其有合法來源，是因為“被告掌握了證據的信息優勢”。（7）對于其巨大差額來源是否合法以及是否有證據能夠證實來源合法，往往被告人一方最清楚，故在控方提供證據證實一定事實后，要求被告人一方提供證據證實被告人無罪，是舉證責任的倒置，被告人一方如不能提供有效證據將承擔不利后果。

關于舉證責任倒置與舉證責任轉移的區別可以引用何家弘教授所說：“當舉證責任轉移到被告方時，其證明標準是比較低的，達到優勢證明標準即可；而當舉證責任倒置在被告人身上的時候，其證明標準是比較高的，因為這個標準就應該是刑事訴訟的一般證明標準，即中排除合理懷疑的證明標準。正是因為舉證責任倒置的證明標準較高，所以適用舉證責任倒置的情況必須嚴格控制并由法律明確規定。”（8）

刑事推定與舉證責任倒置及轉移，三者有一個共通點，即它都只是針對刑事訴訟活動中的一部分而言的，由于刑事法律無罪推定的價值取向，不可能全案舉證責任都倒置或轉移到被告方，也不可能全案事實都以推定證實。

綜上，刑事推定只是為了證明的需要，一定程度上對控方在犯罪構成要件的某一方面或某些方面證明程度要求的弱化，它既不會完全免除控方的證明責任，也不要求辯方證明自己無罪。

據此，筆者認為有必要指出司法實踐中非法持有型犯罪中的刑事推定問題存在的誤區。持有型犯罪可以進行推定，是大多數學者認可的。我國刑法第128條第一款規定，違反槍支管理規定，非法持有、私藏槍支彈藥的……。最高人民法院《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條明確第二款對此明確：非法持有，是指不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規的規定，擅自持有槍支、彈藥的行為。可見，對于被告人持有槍支、彈藥的狀態，持有的非法性控方仍是負證明責任的，而行為人主觀上明知其非法持有違禁物品的狀態，我國刑法和司法解釋既沒有明確規定，從犯罪構成理論講，是作為犯罪構成的一個要件的，也是應當由控方進行證明的。許多學者在論述非法持有型犯罪可以適用刑事推定時認為，對于行為人非法持有的狀態可以推定之，筆者認為，行為人持有的狀態以及持有的非法性并不屬于復雜難以再現的內容，是可以用證據直接證實的。對于行為人對于其非法持有狀態的主觀明知理論上倒是可以用刑事推定進行證實。

不僅是有些罪名條款對于當事人是否明知沒有明確規定，絕大多數的罪名，也沒有規定行為人需具有刑事責任能力，沒有違法阻卻事由，刑事訴訟活動中，控方往往并不對此進行證明，這些被刑法條文省略的犯罪構成要求在司法證明活動中的省略“是公訴機關舉證的簡化，而不是法律意義上的‘推定’，當被告方對公訴機關簡化了的舉證提出異議時，公訴機關仍需舉證加以證明。”（9）

四、刑事推定的基礎

無論法律推定還是事實推定，“都是基于兩個以上事物之間的常態聯系，即人們通過長期的、反復地實踐所取得的一種因果關系經驗，這種經驗被實踐證實絕大多數情況下是真實的，具有高度的蓋然性，只有在非常特殊的情況下才產生例外。”（10）這種常態聯系可以是經驗法則和邏輯規則。由于這種常態的聯系并不能保證完全成立，而刑事推定又主要適用于犯罪主觀心態的推定，即往往推定的結果是對被告人不利的，故在刑事訴訟的證明活動中應嚴格限制刑事推定的適用，如何限制，最公平的方法是以法律或者刑事司法解釋的規定為基礎，即由法律或司法解釋將那些被認為比較可靠或可信的經驗法則和邏輯規則予以認可，規定可以適用，司法實踐中才能適用，這樣既可以使實踐中明確犯罪主觀心態的證明有路可走，又可防止刑事推定的濫用以損害刑事被告人的權益。

我國刑法中尚無關于刑事推定的內容，但是司法解釋中則出現了較多的例子，如最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第2款的規定：“有以下情形之一的，應當認定為刑法第一百九十六條第二款規定的‘以非法占有為目的’（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的……”；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條:“除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為‘以營利為目的’：（一）以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的……”；最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條第2款:“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為‘以非法占有為目的’：（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的……”；最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第1條第2款規定：“具有下列情形之一的，可以認定為被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據證明確實不知道的除外：（一）知道他人從事犯罪活動，協助轉換或者轉移財物的……”；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第2條第3款:“實施本條第一款規定的行為，具有下列情形之一的，可以認定行為人‘明知’，但是有證據證明確實不知道的除外：（一）收到行政主管機關書面等方式的告知后，仍然實施上述行為的……”等，表明我國的刑事司法解釋對于犯罪主觀心態的證明可以適用刑事推定，已經予以認可。當然還有更多的犯罪主觀心態的證明，法律或者司法解釋并沒有明確可以適用推定，在現行情況下，筆者認為，在審判活動中，在控方以被告人的犯罪主觀心態難以提供證據證明的情況下，可以參照類似的司法解釋，對于主觀的明知，或非法目的可以謹慎地適用推定證明。

五、刑事推定允許反駁

推定的前提被稱為前提事實或基礎事實，推定的基礎是常態聯系，具有高度蓋然性，推定的基本原則是應當允許當事人提出反駁，反駁是當事人的權利，并不是義務，當事人提出適當的反駁則可以推翻推定的成立，因此，刑事推定只是一種假設。

關于反駁的對象，有學者認為，反駁既可以針對前提事實提出，也可以針對推定的依據即常態聯系，筆者認為，推定的理論前提是兩個或以上事實之間的常態的伴生關系，故前提事實或基礎事實必須是真實的（可以是已知的，也可以是由控方提供充分證據證明的事實），在此基礎上，控方依據法律的規定由前提事實推定待證事實時，被告人一方如果沒有對推定提出反駁，則應承擔對其不利的推定結果，故推定所反駁的應該是常態聯系，而不是前提事實。

關于反駁的證明標準，理論和實踐中存在爭議，“一種觀點認為，如轉移的是舉證責任，則對方當事人只需提出相反的證據，使推定事實是否存在限于真偽不明狀態即可否定推定……第二種觀點認為，如果轉移的是證明責任，則反對方須提出充分的證據證明規定事實的不存在。”（11）在立法上，《美國聯邦證據規則》以舉證責任為原則，證明責任為例外，而《加州證據法典》以證明責任為原則，以舉證責任為例外。（12）筆者認為，被告人對推定的反駁應視為被告人提出的積極抗辯，在證明標準上，只需達到優勢證明標準，即被告人提出的抗辯理由，只需足以使推定事實陷入真偽不明狀態。從這一點上來講，被告人對刑事推定提出反駁，就發生了證據法上的舉證責任轉移。

關于被告方抗辯的積極性，從審判實踐經驗來看，筆者同意這樣的觀點，“被告如果認為推定事實不符必定會提出證據加以反駁或證明自己提出的抗辯事實。如果他不提出證據進行辯護，那就表明他對所爭辯的事實無異議，這在證明方式上也可以視為一種自認。當然法官做出不利結論并不是依據被告的沉默寡言，而主要是因為推定具有‘合理的可接受性’。”且“為了避免被定罪，被告必定會想方設法為自己辯解，使案件回復到真偽不明的狀態。”（13）

同時我們也應認識到，“特定事實屬于被告人獨知或被告人具有接觸證據的便利條件與被告人是否有能力提供證據證明畢竟是兩回事…要求被告人對其所提出的其行為系出于正當防衛的辯護提供證據證明，對被告人而言并不總是一件易事……”（14）尤其是在我國，“在被告人訴訟地位不高、權利保障不足，獲得法律援助不充分的情況下，使被告人增加額外負擔的推定制度可能進一步加劇控辯雙方之間的不平衡…”（15）因此，筆者建議，一方面在規定刑事推定的條文中應增加文本內容，以提示被告方可以對推定作出積極抗辯（如上文中我國司法解釋的后2個例子，都規定有證據證明……的除外），另一方面，在刑事審判活動中，法官在庭審中應以適當地方式向被告人提示其反駁的權利以維護被告人的合法權益，保證其得到充分辯護。其次，關于被告人一方提出積極反駁觀點并提供證據線索后，是否一定要由被告人一方自行提取證據，考慮到我國刑事訴訟中相當比例的刑事案件的被告人是沒有辯護人并且羈押的，如果被告人一方被要求自行提供證據以達到優勢證明標準，既不符合我國的司法環境的現狀，也與刑事訴訟法的精神相違背，我國刑事訴訟法規定，被告方可以申請檢察院、法院提取證據。因此，在適用刑事推定的情況下，如果被告人或其辯護人，在難以取證或無法取證的情況下，如能提供證據的確切線索，亦可由被告方申請檢察院、法院進行取證，或者申請法院通知證人出庭作證。