一、執行和解協議的性質

民事執行和解是指在民事執行過程中，申請執行人與被執行人根據雙方的實際情況，在自愿協商的基礎上，就生效的法律文書所確定的有關內容達成的變更合意。

執行和解應當是私法行為和訴訟行為的統一

有的學者認為，目前將執行和解定位于私法行為比較可行。首先，可將生效的法律文書所確定的權利、義務關系看成是債權、債務關系，債權人有權處分其債權，與債務人達成和解協議；其次，執行和解協議與原生效法律文書之間并不是對立關系，執行和解協議是債權人根據債務人的實際履行能力，對原生效法律文書的執行債權予以部分放棄或處分的產物，對現實的原生效法律文書的靈活處理，與其說是一種無奈之舉，到不如認為這是一種以退為進的做法，是為了更快的實現自己的債權，但其并沒有替代原生效法律文書。但私法行為說是將執行和解協議完全等同于一般的契約，否定了訂立執行和解協議的目的，即追求終結執行程序的目的，完全將執行和解協議與執行和解程序割裂開，會使得執行和解協議的履行與處于公權力作用的執行程序出現矛盾。訴訟行為說將和解協議作為未完全履行和解協議后的執行依據，有利于提高司法效率，節約司法資源，但訴訟行為說則是認定執行法官擁有審判權，或是執行機構有權賦予當事人間的執行和解協議以公法上的效力，而在我國，審判和執行是分離的，我國的法院執行是司法程序不可缺少的一部分，但就其根本性質，更類似于行政權，將執行和解協議定性為訴訟行為，即類似于將司法審判權與行政執法權合二為一，在理論上行不通，在實踐中也會帶來諸多弊端。執行和解應當是私法行為和訴訟行為的統一，一方面執行和解是當事人私法自治的表現，主要是債權人了解到債務人的實際履行能力后，經過多方面考慮，與債務人達成合意，雖然執行和解大多是債權人的讓步，但的確是債權人和債務人的真實的意思表示，因此，執行和解協議與民法上的合同并沒有本質的區別，這是其行為的私法性質。另一方面，執行和解協議并不是當事人間的普通的協議，而是在執行過程中，以消滅或變更生效法律文書確定的權利義務為目的而簽訂的合同，在雙方簽訂的執行和解協議確定的履行期限內，執行程序是中止的，也就是說，執行和解協議至少在一定的時期內對執行程序起著中止的作用，如果雙方當事人全面履行了義務，執行程序將因執行和解協議的履行而終結，這是執行和解協議的訴訟性質。因此，將執行和解協議定性為一行為兩性質說是比較妥當的。

二、執行和解協議效力的現狀

（一）現行的立法規定

我國關于執行和解協議的相關規定主要有以下三條：《民事訴訟法》第207條規定：“在執行中，雙方當事人自行達成的和解協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”我國《民訴法意見》第266條規定：“一方當事人不履行或不完全履行在執行中雙方自愿達成的和解協議，對方當事人申請執行原生效法律文書的，人民法院應當恢復執行，但和解協議已履行的部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的，人民法院應當不予恢復執行。”最高人民法院《執行規定》第87條規定：“當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作結案處理。”

從我國的法律規定可以看出，立法者的出發點是好的，一方面是為了保障債權人的合法權益，另一方面也督促債務人及時履行義務。但面對復雜多樣的具體案件，法律的規定就顯得較為籠統，這在司法實踐中必然會引起諸多爭議，在法律未明確規定的前提下，以下的有關問題值得探討。

（二）現行立法中存在的問題

1、對原權利義務關系的效力

我國《民事訴訟法》規定，和解協議如全部得以履行，則原執行名義不再執行，原執行名義所確定的權利義務關系隨之消滅；若執行和解協議部分得以履行，則在履行的范圍內變更原權利義務關系。立法的規定出發點是好的，是為了更好的保護債權人的利益，因為，通常情況下，執行和解協議的達成是以債權人的讓步即放棄部分利益為代價的，否則債務人寧可選擇履行生效法律文書。但從我國法律的規定來看，原執行名義并不會因為執行和解協議的達成而失去效力，這使得執行和解協議與原執行名義并存，在實踐中會有很多的疑問。

執行和解協議是在原權利義務關系的基礎上形成的，但到底對原權利義務是怎樣的影響，理論界有不同的觀點，第一種是變更說，即“認為執行和解協議是雙方當事人對執行名義確定的權利義務關系的約定變更，執行和解成立即可重新確定雙方當事人之間的民事權利義務關系。”第二種并存說，即“認為執行和解協議本身對原權利義務關系沒有影響，原權利義務關系并沒有消滅，而在和解協議未得到履行時即可恢復，但和解協議已經履行的部分視為對原執行名義的履行。”正因為這樣，有人稱之為“實踐性合同”或附條件的契約。第一種觀點是從執行和解協議的合同的特征的角度，第二種是從我國現行法律規定的角度，但執行和解協議沒有得到完全履行，恢復原執行名義執行時，和解協議中未履行的部分的效力如何？是自動失效嗎？執行和解協議本質上是民事合同，是雙方當事人意思表示一致的契約，只要和解協議的內容合法有效，和解協議自成立時即生效，這也是執行和解協議具有作為普通合同所產生的民事實體效力應當具有的最低層次的要求，而法律在規定恢復執行時，將和解協議撇在一邊，但這并不能否定和解協議的效力，因為我國《合同法》并未規定恢復執行是和解協議失效的法定情形，同時，也不屬于《合同法》規定的無效、可撤銷的情形，因此，執行和解協議的效力并不因為恢復原執行名義而被否定。既然和解協議仍然有效，那它的效力又體現在什么方面呢？

2、對當事人的效力

執行和解協議只要內容上合法有效，對雙方具有當然的約束力，可是從我國的法律來看，即未保障執行和解協議對當事人的約束力，也未賦予和解協議以既判力與執行力。當事人簽訂了執行和解協議后，不履行和解協議的后果僅僅是恢復原生效法律文書的執行，既不是責任，也不是懲罰，這樣的規定淡化了和解協議對當事人的約束力，甚至可以說執行和解協議對當事人幾乎沒有約束力，履行與否可由當事人任意選擇，和解協議的履行沒有任何的保障。在這樣的規定下，當事人對和解協議產生顧慮，對完善執行和解制度不利。近年來，這一問題引起了許多學者的關注，“現行和解制度完全否認和解協議的效力，使之成為一種沒有任何法律上穩定性的契約，必然會造成和解的濫用。強制執行立法中應當建立新的和解制度，在一定條件下確認和解協議的效力，使之對當事人產生約束力。”我國法律對此并沒有作出明確的規定。

3、對執行程序的影響

執行和解協議對執行程序上到底有怎樣的效力，理論上也有較大的爭議，主要有三種學說，中止說，終止說和區別說。中止說認為，“執行和解協議對程序上產生中止作用，達成和解協議雖非法律規定的中止執行的情形中，但和解協議的履行客觀上使得執行程序處于中止狀態。”終止說認為，“在執行程序中，當事人雙方自行協商達成和解協議，就意味著本案已經結束，繼續執行已無必要，和解協議生效之日，即是本案執行程序終結之日。”區別說認為，即執行和解協議對執行程序產生什么樣的影響，要取決于和解協議履行的情況：和解協議履行完畢或債權人在和解協議中放棄全部未實現的債權，執行程序終結；和解協議約定的內容要繼續履行的，導致執行程序中止，和解協議達成后一方或雙方翻悔的，執行程序由中止而恢復執行。我國法律對此沒有作出明確的規定，導致在司法實踐中執行混亂，有的采用中止說，但在追求結案率的情況下，很多法院則是采用終止說。在執行改革中，對這一關系當事人的問題作出明確的規定極為重要。

4、對執行期間的效力

法律文書生效后，債權人應當在法定的時期內提出強制執行的申請，逾期申請執行的，執行機關不予受理。我國《民事訴訟法》規定了申請執行的期限，但對于執行和解對申請執行期間的影響未作出規定。最高院《意見》規定：“申請恢復執行原法律文書，申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止”。顯然，這條規定是將執行和解作為申請執行時效中止的事由。然而，這樣的規定會帶來很多的弊端，協議約定的履行期限可長可短，有很多都會超出一年的申請執行期限，這會使得很多債務人虛假達成和解協議，目的是惡意拖延時間，最終賴賬。根據訴訟時效的規定，債權人向債務人主張權利，債務人同意履行的，是屬于時效中斷的事由。因此，將執行和解協議作為執行時效中止的事由，勢必會對債權人不利，也不利于法律的內在統一性。

5、對爭議救濟程序的效力

執行和解協議是具有實體法和訴訟法效果的私法契約，但由于沒有經過法定訴訟程序而不具有強制執行力，所以和解協議只能依賴當事人的自覺履行。將恢復執行作為唯一的救濟手段，實際上是否認了執行和解協議應有的法律效力。和解協議是當事人雙方利益最大化的成果。“一方不履行和解協議時，對方當事人可申請恢復原執行名義的執行”，“但如果對方當事人認為執行和解協議更符合其利益，不想恢復原執行名義的執行時，他是否可以要求履行和解協議？既然承認和解協議具有實體法上的效力，當事人的這種要求對具有法律效力的協議的請求理應得到支持。”因此，當執行和解協議沒有得到履行時，執行申請人除了可以請求恢復原執行依據的執行外，也有權依據執行和解協議向人民法院提起新的訴訟。這是對當事人的意思自治的尊重，也是執行和解協議效力所在。為了避免執行申請人分別依據原執行依據和執行和解協議獲得雙重受償，其只能擇一行使，一旦執行申請人主張恢復原判決執行，則意味著放棄了和解協議中約定的權利，不得再對執行和解協議另行起訴；如果另行起訴，則應當撤銷原執行依據的執行申請。但問題又出現了，從民事訴訟法關于“一方不履行”與“對方可以申請恢復”的表述看，在實踐中，由于債務人在債權人不履行和解協議時是不會去申請恢復原生效判決執行的，因此這樣的規定實際上排除了債權人的選擇權，同時將恢復執行是法律規定的執行和解協議未完全履行時的唯一救濟途徑，不利于保護當事人的利益。

此外，還有兩個問題值得討論：

1、執行和解協議是否具有強制執行力問題。有關執行和解協議的效力，近年來無論是理論上還是司法實踐中，這都是一個爭議的焦點，第一種觀點認為執行和解協議應當具有強制執行力，因為有法院的審查確認，也是最有效的最便捷的途徑，況且也有一些案件類型在國家的法律中已明確規定和解協議的強制執行力。第二種觀點認為，“執行和解協議沒有強制執行力，理由是，民事實體法是國家對社會私法秩序的預先安排，當事人根據自己對民事實體法的認識所主張的權利只是一種“可能的權利”，這種權利只有在經過國家法定程序的認可后才能成為“實在的權利”，也就是說法定程序是和解協議能否獲得執行力的關鍵。”筆者贊成后一種的說法，因為強制執行依據是公法上的權利，而和解協議是當事人的私人契約，私法上的契約能成為公法上強制執行的依據，在實踐中的落實很困難，也沒有理論上的支持。再者，執行員將雙方的協議內容記入筆錄，進行審查，這是法院的工作需要，是對執行人員的要求，與當事人無關，對和解協議的效力并沒有產生影響。法院的審查確認也并不能賦予和解協議以執行力。這里又涉及法院執行權的性質問題，目前理論上有關執行權的的性質有三種觀點，“一是司法行為說，認為執行權的目的是為了審判中確定的權利義務的實現，是審判權的延續。二是行政行為說認為，審判和執行是完全分開的，作出判決是司法行為，而執行判決時行政行為。三是司法行政行為說。該觀點認為執行權既具有行政行為的性質，又是以保障法院判決得以落實的。”理論上可以多樣，但法律必須明確統一，正因為法律的不明確，導致實踐中出現混亂。

2、法律沒有明確執行人員在執行和解中的地位和權限，導致在司法實踐中因為多方面的原因，出現許多強制和解的現象，對債權人的利益極為不利，因此，在強制執行法中要對此作出明確的規定。

三、完善執行和解協議效力具體的立法建議

1、明確執行和解協議對原生效判決的效力

由于和解協議是在法院執行人員全面了解當事人雙方的實際情況的前提下達成的，是當事人真實的意思表示，達成和解協議的行為并不是對生效法律文書的不尊重，因為法律文書確定的是當事人先前的請求，而和解協議只不過是后來對原權利義務請求的變更，因此，和解協議可作為新合同，一方不履行和解協議，可以提起新的訴訟。有的學者甚至認為和解協議可作為執行依據，筆者認為，該觀點在理論上因缺乏法定程序而沒有執行力，在我國的現階段的實踐中也是行不通的，因為我們的公民的誠信意識有待提高，人與人之間的信賴感有待培養，如果在現階段賦予和解協議以強制執行力，雖然可以節約司法資源，但勢必會損害一方當事人的利益。

2、拓寬執行和解爭議救濟途徑

我國法律規定的單一救濟途徑遠遠不能滿足當事人的利益需求，既然和解協議作為新的合同，不僅可以依據和解協議提起新的訴訟，還可以按照《合同法》的相關規定，約定不履行時的違約金或預付一定的保證金，在義務人不按時履行時，雙方當事人既可選擇恢復原執行名義執行或提出新的訴訟，若是提出新的訴訟，義務人還需要承擔違約金或法院將保證金轉交給債權人。這不是懲罰性的規定，而是為了督促義務人按和解協議履行自己的義務。

3、明確執行和解協議對執行程序的中止作用

執行和解協議是雙方當事人約定的對原執行名義的變更，在法律未規定債務人在不履行和解協議有相關的懲罰性規定的情況下，這樣的規定比和解協議對執行程序的終結效力更有利于保障債權人的利益。

4、明確當事人的申請執行時效

我國現行法律規定的是和解協議對申請執行時效是中止的效力，前文已經分析了現行法律規定對債權人不利，為了保護債權人的利益，同時形成法律體系的統一，應修改為中斷時效的效力。

5、明確執行和解協議沒有強制執行力

前文已經對此作了較為詳細的分析，再者，筆者認為，執行權的本質是行政權，既然是行政權，那如果再賦予執行員確認權，即相當于審判權，兩權握于一機關之手，不利于確立法律的公正與威信，也為滋生腐敗提供了土壤和條件。

于此同時，同樣要對以下兩個方面予以明確規定：

1、明確執行人員在達成和解協議中的地位與權限。在理論上，和解是當事人雙方的事，沒有第三人的介入，可是執行和解的雙方與一般和解的雙方不同，執行和解雙方當事人在起訴前就產生了糾紛，在雙方矛盾無法解決的情況下才起訴到法院，再經過一段時間的審理，尤其是法庭上的辯論，再到最后的執行階段，雙方的矛盾一步步的激化，雙方能夠心平氣和的坐下來達成和解協議，可以說法院的執行人員起了很大的作用。因此，有的學者認為法院執行人員不得介入執行和解，這是純理論上的觀點，在實踐中無法進行。正確的理論是由實踐決定的，實踐中需要執行人員的介入，但是正因為法院執行人員在和解協議達成過程中的重要作用，法律應該明確其參與和解的權限。

執行是真正能實現權利人的利益的手段，執行人員參與和解時的建議，當事人都會予以考慮，但是實踐中或許因為“人情案”或是想盡早結案，不免會出現“強制和解”的現象，為了更好的保障當事人的合法權益，應制定相關的制度予以保障。

（1）建立和解合議制度。如果執行承辦人決定參與和解或提出一定的和解方案由當事人選擇，都必須合議，合議人員由執行局的三人以上（包括承辦人）的執行人員進行合議，最終在當事人雙方同意后，將合議過程與和解協議的內容計入筆錄，并由合議人員簽名。

（2）建立監督體制。如果出現強制和解的情形，利益受損的一方當事人在規定的履行期間內，可以向法院的領導層進行舉報，形成有效的內部監督。

（3）加大對違法違紀的承辦人的懲處力度。

2、明確規定和解協議的無效與可撤銷。和解協議的本質是民事合同，和解協議本身在效力上與一般的民事合同并無不同，因此，應根據《合同法》有關無效、可撤銷的規定，法院對和解協議的內容進行審查，但這種審查只是表面上的審查，若無明顯的無效情形，如損害國家利益、公共利益，法院不對和解協議作無效的認定。這是法院在履行自己的審查義務的同時，充分尊重當事人的私權自治，法律還應該規定，在和解協議達成以后的一段時間內，和解一方認為有《合同法》上的可撤銷情形或第三人認為該和解協議的簽訂損害其合法權益的，可以向人民法院提出申請，由法院予以認定，但由申請人負責舉證。這是和解協議得以存在的前提，也是當事人履行和解協議的基礎。

結語：執行和解協議作為執行和解的核心，是當事人意思自治在執行程序中的彰顯，也是解決我國執行難的有效途徑。執行和解在構建和諧社會中起了一定的作用，由于執行和解制度在我國乃至世界上仍是比較年輕的，正因為年輕，才會有這樣那樣的不足，對和解協議的效力規定不明也是情有可原，但因為年輕，它有無限的活力，只要在實踐中總結經驗，隨著時間的推移，時間會檢驗制度的不完善之處，只要進行及時不斷的改進，執行和解制度的完善終會實現。

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