器官移植技術(shù)的實(shí)用化發(fā)展使人體器官成為一種新型的稀缺資源，法律制度應(yīng)竭力地滿足器官移植的正當(dāng)需求。[1]我國(guó)現(xiàn)行的以捐贈(zèng)模式為代表的器官無(wú)償獲取模式已不能滿足這一正當(dāng)需求，且滋生了器官欲捐無(wú)門(mén)、器官欲求難得、器官黑市盛行等不和諧音符，尋求未來(lái)模式之合理架構(gòu)已成必然之舉。本文擬以事例為依托闡釋現(xiàn)行模式的弊端，并嘗試構(gòu)建無(wú)償捐贈(zèng)與市場(chǎng)化共同存在、互為補(bǔ)充的平行式器官獲取模式，以求最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)人需求、社會(huì)倫理、法律制度的有機(jī)統(tǒng)一。

一、現(xiàn)行模式的不足

為了規(guī)范人體器官移植，保證醫(yī)療質(zhì)量，保障人體健康，維護(hù)公民的合法權(quán)益，我國(guó)自2007年5月1日起施行了《人體器官移植條例》（以下簡(jiǎn)稱《移植條例》）。該條例規(guī)定”人體器官捐獻(xiàn)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、無(wú)償?shù)脑瓌t”，” 任何組織或者個(gè)人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植”，” 活體器官的接受人限于活體器官捐獻(xiàn)人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻(xiàn)人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員”。從條例內(nèi)容可以看出我國(guó)對(duì)器官移植是采取無(wú)償捐贈(zèng)的立法模式，且禁止活體器官的買賣的，活體器官的捐獻(xiàn)僅限定在特定關(guān)系群體之中，如此加劇了器官的供需矛盾。另外，條例全文內(nèi)容也并未突出器官移植的時(shí)效性。

（一）”欲捐無(wú)門(mén)”

事例一：2011年清明節(jié)后的第二天，一個(gè)叫篤篤的北京小男孩結(jié)束了與癌癥的抗?fàn)帲缭绲仉x開(kāi)了這個(gè)世界。悲傷的篤篤父母決定捐贈(zèng)篤篤遺體器官，為醫(yī)學(xué)的進(jìn)步作”最后的奉獻(xiàn)”。然而篤篤父母聯(lián)系醫(yī)生的時(shí)候卻遭到了冷遇，醫(yī)生告知其應(yīng)去找紅十字會(huì)。紅十字會(huì)在何方，具體怎么聯(lián)系，這令本已哀傷的夫婦一頭霧水。最終因與醫(yī)生的爭(zhēng)執(zhí)驚動(dòng)了院方領(lǐng)導(dǎo)，院方領(lǐng)導(dǎo)幫助聯(lián)系到了一家醫(yī)學(xué)院，卻由于中途”尋找”時(shí)間的拖延導(dǎo)致部分器官已不能正常移植，且篤篤父母為此也支付了一筆不小的遺體醫(yī)學(xué)保存費(fèi)用。

器官捐獻(xiàn)的曲折經(jīng)歷，令人沉思。據(jù)統(tǒng)計(jì)，囿于供給嚴(yán)重不足，我國(guó)每年約有150萬(wàn)人需要器官移植，但最終只有1萬(wàn)人左右得到了移植。[2]雖然《移植條例》第十七條規(guī)定”在摘取活體器官前或者尸體器官捐獻(xiàn)人死亡前，負(fù)責(zé)人體器官移植的執(zhí)業(yè)醫(yī)師應(yīng)當(dāng)向所在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用與倫理委員會(huì)提出摘取人體器官審查申請(qǐng)”，但實(shí)際情況是大部分的醫(yī)療機(jī)構(gòu)并沒(méi)有設(shè)立專門(mén)的倫理委員會(huì)，且整個(gè)條例內(nèi)容并未突出器官捐贈(zèng)移植的時(shí)效性，最終導(dǎo)致捐贈(zèng)者或其家屬難以及時(shí)捐贈(zèng)器官，并可能導(dǎo)致自擔(dān)器官醫(yī)學(xué)保存的昂貴費(fèi)用。如此的制度荊棘，令我們不得不重新審視現(xiàn)行制度的正當(dāng)性。

（二）黑市興起

事例二：2011年4月28日，一個(gè)名叫小鄭的高中生（未成年）為了滿足自己擁有ipad2的虛榮需求，瞞著父母將自己的一顆腎以2萬(wàn)元的價(jià)格（受體一般以15萬(wàn)元左右方能從黑市購(gòu)買）賣給了黑中介。換腎手術(shù)是在離小鄭老家近千里外的湖南郴州某醫(yī)院泌尿科（院方稱已外租）進(jìn)行的，手術(shù)后的第三天小鄭即被帶出了醫(yī)院，現(xiàn)小鄭身體現(xiàn)每況愈下。

最近頻頻發(fā)生的未成年人被騙賣器官的事例令人深思。一方面，無(wú)償捐贈(zèng)模式無(wú)疑加劇了器官的供需矛盾，從而導(dǎo)致器官黑市交易的興起；另一方面，該模式存在嚴(yán)重的利益分配失衡問(wèn)題，最初從捐獻(xiàn)者處無(wú)償取得的器官經(jīng)過(guò)中間環(huán)節(jié)后價(jià)格大漲。以腎移植為例，手術(shù)費(fèi)用約20-30萬(wàn)元，若不能從正規(guī)渠道獲取腎源，還得花費(fèi)15萬(wàn)元左右從黑市購(gòu)買，而腎源本人僅能得到3、4萬(wàn)元。雖無(wú)從探知手術(shù)的成本，但作為一種技術(shù)成熟、且器官不計(jì)入院方成本的手術(shù)需要如此昂貴的手術(shù)費(fèi)，醫(yī)院是否從中牟取利益頗受公眾質(zhì)疑。同時(shí)，黑市對(duì)供體的剝削更加觸目驚心。捐贈(zèng)模式中存在的嚴(yán)重利益分配失衡，不僅嚴(yán)重違背了民法的公平理念，還挫傷了醫(yī)療系統(tǒng)的公信力。原本高尚的器官捐贈(zèng)，卻成為了少數(shù)人或機(jī)構(gòu)的牟利手段，不可避免地會(huì)動(dòng)搖其他道德高尚者的捐贈(zèng)決心，這在一定程度上也加劇了供需矛盾。

另外，《移植條例》出于對(duì)道德和倫理的考量而采取的無(wú)償捐贈(zèng)立法模式，實(shí)質(zhì)上否定了器官移植的市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)。但道德高于常人者在整個(gè)社會(huì)中僅占少數(shù)，大部分人還是處于常人道德標(biāo)準(zhǔn)，故無(wú)償捐贈(zèng)立法模式的正當(dāng)性有待思考。有的完全行為能力人出于某種需要愿意出售自身某種非致命性的附生器官時(shí)，因苦無(wú)正規(guī)的官方市場(chǎng)為依托，轉(zhuǎn)而尋找地下黑市中介進(jìn)行交易，這成為黑市存在的又一誘因。

（三）可能破毀家庭關(guān)系

事例三：2008年9月20日，李某從事高空作業(yè)時(shí)不慎墜落，腎臟功能受損嚴(yán)重，亟需活體腎移植。經(jīng)李某父親與其他親屬的極力勸說(shuō)，李某的胞弟同意捐贈(zèng)一個(gè)腎給李某。但在即將手術(shù)的剎那，李某的胞弟”臨陣”消失，延誤了最佳的治療時(shí)機(jī)，并致家庭關(guān)系嚴(yán)重不睦。

以上是典型的”親情脅迫”事例。《移植條例》第十條規(guī)定”活體器官的接收人限于活體器官捐獻(xiàn)人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)的旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻(xiàn)人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員”。現(xiàn)行模式將活體移植限定在特定關(guān)系群體之間的立法意圖旨在防止倫理的正當(dāng)性受到挑戰(zhàn)和破壞，但也閉塞了供源渠道，如此可能造成的”親情壓迫”和術(shù)前”臨陣脫逃”對(duì)家庭關(guān)系造成極大的負(fù)面影響(由于官方允許的活體移植僅發(fā)生在親屬間)，還可能造成”親情脅迫”破毀家庭關(guān)系。

二、理性分析：引入市場(chǎng)化模式的可行性

既然現(xiàn)行的無(wú)償捐贈(zèng)模式荊棘叢生，那么轉(zhuǎn)而尋求引入新的模式也是合乎邏輯之舉。在探討器官獲取市場(chǎng)化模式之前，必須說(shuō)明一點(diǎn)，市場(chǎng)化模式與無(wú)償捐贈(zèng)模式并非水火不容，而應(yīng)共同存在、相互補(bǔ)充。道德高于常人者可以選擇無(wú)償捐贈(zèng)模式去實(shí)現(xiàn)自身的人生追求，對(duì)于兼具利己、利他心理的絕大多數(shù)普通人，未來(lái)市場(chǎng)模式更適合他們。由于無(wú)償捐贈(zèng)模式在《移植條例》中規(guī)定較為全面，在此不作過(guò)多贅述，以下著重釋解引入市場(chǎng)化模式的可行性。

（一）符合市場(chǎng)供需原理

無(wú)償捐贈(zèng)模式是將器官供體約同于道德高于常人者，但實(shí)踐證明這種模式在道德正常者面前效果甚微，致使供需壕溝越拉越大。正如小平同志所說(shuō)”短期的精神鼓勵(lì)是可以的，但長(zhǎng)期是不行的”，沒(méi)有物質(zhì)帶動(dòng)的長(zhǎng)期精神鼓勵(lì)是不會(huì)調(diào)動(dòng)積極性的。

我國(guó)長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段，小康水平仍很難抵御家庭突發(fā)事故的穿刺。由于社會(huì)保障制度的不甚健全，有的家庭面臨成員患病需要高額費(fèi)用或者其他一些突發(fā)事故時(shí)是沒(méi)有防御能力的，賣器官可能是他們最易觸及的選擇。從某種角度講，買賣器官的確有違倫理正當(dāng)性之嫌，但當(dāng)一個(gè)家徒四壁的母親賣掉自己的半個(gè)腎就能救活自己患病的兒子時(shí)，當(dāng)一個(gè)癱瘓?jiān)诖驳母赣H賣掉自己某個(gè)無(wú)礙正常生理功能的附生器官就能讓自己的女兒順利完成學(xué)業(yè)時(shí)，有什么理由能去禁止這種愛(ài)的升華呢？大部分供體都是自身遇到了難以逾越的困難才會(huì)選擇讓自己的器官成為”商品”，但既然他們有這方面的意思表示，那么法律在合理監(jiān)管、淡化風(fēng)險(xiǎn)的情況下沒(méi)有必要進(jìn)行一味的禁止，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行積極的規(guī)制。從需求方的角度而言，他們?cè)馐苤⊥吹恼勰ィ麄兛释约荷难永m(xù)，更為重要的是，他們能夠給付供體方合理的物質(zhì)財(cái)富，讓供體方能夠運(yùn)用這筆”血汗錢”去抵御人生風(fēng)險(xiǎn)。

綜述，供體方出于抵御風(fēng)險(xiǎn)的需要，受體方出于延續(xù)生命的需要，供受雙方有達(dá)成民事合意的極大可能性，這為器官移植市場(chǎng)化提供了一個(gè)合意基礎(chǔ)，符合市場(chǎng)供需原理。

（二）有利于均衡利益

在理想情境下，市場(chǎng)化后的器官獲取模式應(yīng)僅涉及供體、受體以及必要的輔助方（包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)、官方輔助機(jī)構(gòu)）。這樣的模式去除了吸金最多的（黑市）中介，加以必要的監(jiān)管亦能規(guī)制院方的不正當(dāng)暴利，從而將更多的實(shí)體利益回歸供體，能最大程度地均衡利益分配。同時(shí)，少了黑市交易環(huán)節(jié)，受體也不用支付昂貴的黑市費(fèi)用，極大減輕了受體的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，平衡了供體的所得利益和受體的物質(zhì)支出，有利于二者的雙贏。

市場(chǎng)化模式的器官移植吻合了基本的公平觀念，符合倫理的正當(dāng)性，在延續(xù)受體生命的同時(shí)，解決了供體的燃眉之急，是人性關(guān)懷兼顧法與理的生動(dòng)體現(xiàn)。

（三）符合現(xiàn)代民法中的自決權(quán)理論

現(xiàn)代民法中的自決權(quán)理論認(rèn)為：自然人（特指完全民事行為能力人）對(duì)自己的人格利益享有決定權(quán)；自然人享有人格權(quán),是自然人生存、發(fā)展的客觀需要；人的身體是個(gè)人法益，任何人均是其身體及各部分的所有者，應(yīng)能自由地按照自己意思處分，所以對(duì)于人在生存中，作出承諾分割自己（器官）的一部分去換取自身生存發(fā)展需要的物質(zhì)條件，自然應(yīng)當(dāng)視為該人行使自決權(quán)的一種體現(xiàn)。[3]

我國(guó)的現(xiàn)行法治實(shí)際與現(xiàn)代民法理論差別不大。基于對(duì)自決權(quán)的高度尊重，如自殺，既不構(gòu)成民法上的侵權(quán)，也不構(gòu)成刑法上的犯罪，只要沒(méi)有他人協(xié)力，法律便不會(huì)深入追究的。供體與受體之間的器官移植交易實(shí)質(zhì)是供受雙方行使自決權(quán)的體現(xiàn)：供體為了自身或者家庭生存發(fā)展的某種需要，自愿分割自己器官的一部分去換取；受體為了生命的更好延續(xù)，自愿積極減損自身物質(zhì)條件去實(shí)現(xiàn)。供受雙方的行為均符合現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)，都是為了某種生存或發(fā)展的需要在行使自決權(quán)，法律沒(méi)有必要禁止，而應(yīng)當(dāng)積極規(guī)范，在合理限制中保證供受雙方目的的均衡實(shí)現(xiàn)。

（四）其他可行性

關(guān)于器官獲取模式的官方意圖暫不明朗，但民間此意已然，黑市興起便是一種另類的展現(xiàn)，故從側(cè)面可以看出市場(chǎng)化模式具有不少的民意基礎(chǔ)，且加以必要的監(jiān)管規(guī)制是完全可能防止出現(xiàn)倫理危機(jī)的；市場(chǎng)化模式增加了器官供給，是根治黑市交易的可行之策。

三、改進(jìn)意見(jiàn)：構(gòu)建平行式器官獲取模式

平行式器官獲取模式，即無(wú)償捐贈(zèng)與市場(chǎng)化共同存在、互為補(bǔ)充的一種模式。器官獲取必須在倫理與功利之間尋求某種平衡，構(gòu)建無(wú)償捐贈(zèng)模式與市場(chǎng)化模式平行式存在的器官獲取模式是一種較優(yōu)選擇，該模式借助利己之心實(shí)現(xiàn)利他的目的，實(shí)現(xiàn)雙贏。未來(lái)市場(chǎng)途徑與捐贈(zèng)模式并非水火不容，而是互為補(bǔ)充。道德高于常人者可選擇捐贈(zèng)模式，對(duì)于絕大多數(shù)普通人，未來(lái)市場(chǎng)模式則更適合他們。此等具有彈性的制度較目前僵化的無(wú)償獲取一元機(jī)制更適宜于復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。由于《移植條例》對(duì)無(wú)償捐贈(zèng)模式已經(jīng)作了較為全面的規(guī)定，故以下的闡述重心在市場(chǎng)化模式。

（一）建立健康評(píng)估公信機(jī)制

在市場(chǎng)化模式下，供體的健康與否關(guān)系著供受雙方能夠達(dá)成器官移植的合意。當(dāng)下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的公信力已不能讓人們完全信服，這需要建立強(qiáng)有力的公信評(píng)估機(jī)制予以支撐。在器官移植的黑市交易中，一些不符合相關(guān)健康要求的供體經(jīng)過(guò)黑市中介和”黑醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的表面包裝，并出具違背實(shí)際情況的體檢證明，最終使受體的綜合利益受到嚴(yán)重?fù)p害，不僅浪費(fèi)了巨大的財(cái)力物力，更可能貽誤治療的最佳時(shí)機(jī)，因此建立供體健康評(píng)估公信機(jī)制顯得十分必要。

借鑒國(guó)外普遍做法，主要有兩種做法以供選擇：一是由保險(xiǎn)公司評(píng)估供體的健康狀況，依據(jù)不同的評(píng)定結(jié)果提出不同的費(fèi)率，并在合同最終訂立時(shí)適時(shí)更新；另一做法是成立專門(mén)的供體健康評(píng)估公權(quán)力部門(mén)，負(fù)責(zé)供體健康狀況的全程評(píng)估，依據(jù)不同結(jié)果提出不同的費(fèi)率。結(jié)合當(dāng)前國(guó)情，成立一個(gè)專門(mén)的公權(quán)力部門(mén)負(fù)責(zé)供體健康評(píng)估無(wú)可觀現(xiàn)實(shí)性，且公權(quán)力的公信力本身就是一個(gè)懸決話題。保險(xiǎn)公司的運(yùn)行需要良好的信用支撐，且各保險(xiǎn)公司之間競(jìng)爭(zhēng)激烈，保險(xiǎn)公司在公眾的心目中占有一定的誠(chéng)信基礎(chǔ)，建立一個(gè)由保險(xiǎn)公司評(píng)估供體健康狀況的評(píng)估機(jī)制具有現(xiàn)實(shí)可行性。由保險(xiǎn)公司評(píng)估供體的健康狀況，具體而言，操作模式為：供體方與保險(xiǎn)公司簽訂協(xié)議，由保險(xiǎn)公司委托資質(zhì)達(dá)標(biāo)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)評(píng)估供體的健康狀況，費(fèi)用由供受雙方協(xié)商負(fù)擔(dān)；保險(xiǎn)公司與受體方簽訂保證協(xié)議，約定因已評(píng)估的供體健康狀況不達(dá)標(biāo)給受體造成的損害由保險(xiǎn)公司承擔(dān)；保險(xiǎn)公司的合理盈利費(fèi)用由供受雙方各負(fù)一半。上述操作模式在供受方以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間筑起了一道風(fēng)險(xiǎn)保障之墻，是器官移植市場(chǎng)化模式運(yùn)行的前提和基礎(chǔ)。

（二）建立統(tǒng)一的器官庫(kù)

器官移植市場(chǎng)化需要一個(gè)中介平臺(tái)，畢竟有些器官的有因分離與需求之間存在一定的時(shí)間差，由衛(wèi)生部門(mén)牽頭建立器官庫(kù)或者設(shè)立器官銀行顯得十分必要。當(dāng)然，大部分的器官有償移植在供受雙方達(dá)成移植合意后，在評(píng)估、備案情況后即可實(shí)現(xiàn)移植。但考慮器官的稀缺性以及器官的有因分離與需求之間的時(shí)空差，由衛(wèi)生部門(mén)仿效血庫(kù)建立器官庫(kù)，或者成立專門(mén)的器官銀行負(fù)責(zé)器官的收購(gòu)、保存及分配，有利于兼顧市場(chǎng)化下供受雙方不同的合意模式，是有益之舉。

另外，國(guó)家應(yīng)建立統(tǒng)一的器官信息庫(kù)，由最高行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一組織實(shí)施，包括衛(wèi)生、司法等部門(mén)共同參與，收集全國(guó)器官捐獻(xiàn)志愿者的信息，在全國(guó)所有具有器官移植資格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)間共享。另一方面，建立公平的器官分配體系，使有限的器官資源得到公正、合理的分配。

（三）建立備案評(píng)查制度

備案制度在我國(guó)其他法律制度中并不少見(jiàn)，目的是起到一定的監(jiān)督和間接管理作用。器官獲取市場(chǎng)化有著極大的倫理風(fēng)險(xiǎn)，故從其提出之日起便備受爭(zhēng)議，是否承認(rèn)器官移植市場(chǎng)化，是否允許采取完全市場(chǎng)化的模式，都是熱議的話題。通過(guò)建立備案評(píng)查，在支持者與反對(duì)者之間添加了一個(gè)平衡閥，能夠有效減消器官移植市場(chǎng)化的阻力，嚴(yán)格執(zhí)行亦能防范倫理風(fēng)險(xiǎn)，從深層意義上講，也能抵御由市場(chǎng)盲目性帶來(lái)的相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。

具體而言，制度構(gòu)建為：由地市級(jí)衛(wèi)生部門(mén)負(fù)責(zé)器官移植的備案，備案是每一例器官移植的必經(jīng)程序；當(dāng)衛(wèi)生部門(mén)發(fā)現(xiàn)器官的移植可能會(huì)嚴(yán)重危害供體的機(jī)理性功能時(shí)，由其召集專家會(huì)議評(píng)查該例移植，嚴(yán)重危害供體機(jī)理性功能的，緊急叫停（輕微危害或不危害例則通過(guò)）；對(duì)于地市級(jí)評(píng)查結(jié)果不服的，供受雙方均有向省級(jí)衛(wèi)生部門(mén)申請(qǐng)復(fù)評(píng)的權(quán)利；兩級(jí)衛(wèi)生部門(mén)在評(píng)查過(guò)程中，應(yīng)堅(jiān)持公平公開(kāi)原則，對(duì)于違法違規(guī)操作者依法嚴(yán)懲；備案評(píng)查工作由專人負(fù)責(zé)，堅(jiān)持實(shí)效原則，備案必須在申請(qǐng)之日起兩日內(nèi)完成，進(jìn)入評(píng)查程序的，必須在五日內(nèi)完成（有特殊情況的，可向衛(wèi)生部門(mén)申請(qǐng)縮短備案評(píng)查時(shí)間）。

除此之外，國(guó)家應(yīng)當(dāng)建立多樣化的器官捐獻(xiàn)激勵(lì)機(jī)制，如加強(qiáng)宣傳教育、對(duì)器官捐獻(xiàn)者實(shí)行免稅費(fèi)的政策優(yōu)惠；建立有效的器官移植執(zhí)法制度，嚴(yán)格打擊器官獲取、移植中的違法犯罪行為。

結(jié)語(yǔ)

器官的獲取與移植涉及多元價(jià)值的選擇與調(diào)和。[4]現(xiàn)行的無(wú)償捐贈(zèng)模式充滿了太多的荊棘，另尋他途亦合乎邏輯。無(wú)償捐贈(zèng)模式與市場(chǎng)化模式互為補(bǔ)充的平行式器官獲取模式，打破了僵化的一元體制，迎合了社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要，加以合理的規(guī)制與積極的引導(dǎo)，定能在構(gòu)建和諧社會(huì)的藍(lán)圖上揮出一雁羽鴻筆。

[1] 徐鐵英：”論人體器官之有償取得”，載《河北法學(xué)》2010年第6期

[2] 鳳凰周刊：”大陸賣腎黑市”，2009年第16期，總第329期。

[3] 齊藤誠(chéng)二:《刑法中生命的保護(hù)》,日本多賀出版1989 年版,第213 頁(yè)。

[4] 李顯東：”人體器官捐贈(zèng)的法律思考”，載于《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第4期