近年來，在基層人民法院審理的民事案件中，涉及到雇主承擔(dān)民事賠償責(zé)任的案件越來越常見，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和我國企業(yè)體制改革的深入，原來簡單調(diào)整終身制勞動關(guān)系的法律已不能適應(yīng)現(xiàn)階段的發(fā)展，當(dāng)前，在經(jīng)濟領(lǐng)域和社會關(guān)系的其他方面，出現(xiàn)了各種各樣的雇傭關(guān)系，因此雇主的賠償責(zé)任也就客觀存在，明確雇主責(zé)任就顯得非常迫切和必要，在司法實務(wù)中也存在著在確定雇主責(zé)任方面不同的認識。下面本文結(jié)合有關(guān)理論和實踐淺談一下看法，供大家參考。

一 、我國相關(guān)法律對雇主責(zé)任的規(guī)定

目前，我國法學(xué)理論界的主流觀點認為：雇主的民事責(zé)任是以雇傭關(guān)系為前提的一種侵權(quán)責(zé)任。雇主責(zé)任應(yīng)包括兩個方面，一是雇主對雇員在執(zhí)行職務(wù)中所受損害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；二是雇主對雇員在執(zhí)行職務(wù)中致第三人損害應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。雇傭一般是根據(jù)當(dāng)事人口頭或書面約定，一方為另一方提供勞務(wù)，他方給予報酬的契約。雇主的賠償責(zé)任依據(jù)雇主與雇員之間的特定關(guān)系，即在雇傭關(guān)系中產(chǎn)生的一種特殊民事責(zé)任。雇員在完成雇主指示或交付的工作過程中，可能使自己受到損害，也可能致使他人受到損害，對這兩種損害，雇主均應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

從我國現(xiàn)行法律體系的規(guī)定來看，《民法通則》對雇主就其雇員的行為如何承擔(dān)法律責(zé)任沒有作出規(guī)定。最高人民法院在沒有實體法規(guī)范的情況下，在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中，從程序法司法解釋的角度，規(guī)定了雇主的賠償責(zé)任關(guān)系。該意見第４５條規(guī)定，“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。”這一司法解釋雖然不是對雇主責(zé)任的直接規(guī)定，但它畢竟對確認這種賠償法律關(guān)系的必要性作出了反映，可以解決司法實務(wù)的急需，其積極方面應(yīng)當(dāng)予以肯定。但在審判實踐中，法官在審理雇工損害賠償案件引用實體法時，仍感到困惑，因為，實體法無具體規(guī)定，實務(wù)上常發(fā)生定性不準、概念混亂的情況。基于此，2003年，最高人民法院公布了《關(guān)于審理人身損害案件若干問題的解釋》，明確了雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，雖然這僅是一部司法解釋，但實質(zhì)上填補了實體法上關(guān)于這一問題的空白。由此可見，以后我國在制定民法典時，對雇主就其雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任也會作出明確的規(guī)定。   

二、確定雇員是否從事雇傭活動是雇傭人承擔(dān)民事責(zé)任的關(guān)鍵所在

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認定為“從事雇傭活動”。因此，雇員的行為是否為從事雇傭活動的行為，應(yīng)當(dāng)從行為人的主觀意思和行為的客觀性質(zhì)兩個方面加以判斷。一般說來，雇主有明確授權(quán)或者指示的事項，雇員主觀上認為是從事雇傭活動的行為，而且在客觀上又不悖于情理，就可以認定為從事雇傭活動的行為。“從事雇傭活動”通常包括：1、雇員依照雇主的指示、指揮、授權(quán)或監(jiān)督在自己職權(quán)范圍內(nèi)行為；2、為了完成職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)，所為的輔助行為；3、為了雇主之利益的合理行為（也可能是超越職權(quán)的行為），這類行為應(yīng)具有客觀上的合理性；4、雇員獲得報酬。將第三種行為納入雇員從事雇傭活動的行為，主要是為了保護受害者的利益，使其較容易得到補償。另外，有的觀點認為，雇員超越職責(zé)的行為、擅自委托行為、違反禁止行為和借用機會行為不屬于執(zhí)行職務(wù)。對此觀點，在司法實踐中，筆者認為還是要具體情況具體分析，不可一概而論。如果雇員受雇所實施的行為，直接為雇主創(chuàng)造了經(jīng)濟利益或其他物質(zhì)利益，對于損害事實，雇主應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如某公園的玩樂危險項目，經(jīng)理明確警告其雇員禁止未成年人單獨進入，但其雇員為增加收入，擅自賣票給未成年人，結(jié)果造成傷害的，其雇主應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。在該案中，雖然雇員違反了該公園管理的禁止規(guī)定，且是明知故犯，但其雇主并不因此而免責(zé)，因為雇員是為了雇主的利益而行為的。又如：雇員在從事雇傭活動中，執(zhí)行職務(wù)又為自己謀取私利的，仍應(yīng)認定為執(zhí)行職務(wù)的行為，即“借用機會行為”。例如，某司機在送貨途中，繞路拉一家屬搭車因車禍致人損害，該行為仍為執(zhí)行職務(wù)中的行為。但若謀取私利的行為與執(zhí)行職務(wù)無關(guān)的，則不應(yīng)認定為執(zhí)行職務(wù)。受雇人在從事雇傭活動中，以從事雇傭活動為介體，故意致害他人，以達到個人不法目的，雖然其內(nèi)在動機是處于個人的私利，但其行為與雇傭活動有內(nèi)在的聯(lián)系，此應(yīng)認定為從事雇傭活動的行為。例如，某店員收到顧客的一筆貨款后，乘職務(wù)之便卷款離開，該員工雖然有侵占他人財務(wù)的行為，但他的行為與其職責(zé)有密切關(guān)聯(lián)，應(yīng)視為從事雇傭活動的行為。

實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)所謂的“借用他人之雇員”現(xiàn)象，即原雇主基于契約或其他關(guān)系將其雇員讓與他人（臨時雇主）使用，而在執(zhí)行職務(wù)時致他人損害的情況。出借之雇員致第三人人身損害時，究竟應(yīng)由原雇主負責(zé)還是臨時雇主負責(zé)呢？筆者認為應(yīng)采用利益說，即以下二項標準：一是在損害發(fā)生時，實質(zhì)監(jiān)督或控制雇員之行為的主體是誰；二是雇傭人究竟為誰之利益在執(zhí)行職務(wù)。如果損害發(fā)生時兩項標準均符合，客觀上是為誰之利益行為且受其指示，則應(yīng)有該雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，如果原雇主與臨時雇主均參與了監(jiān)督或管理，則由受益人承擔(dān)賠償責(zé)任。原因是雇員是為了雇主的利益行為，代表了雇主，雇主承受這種利益，也要承受因此而帶來的損失。

我們在審判實踐中還曾遇到這樣的情況，在雇傭關(guān)系成立的情況下，雇員在從事雇傭活動時間段中，從事個人的一些基本活動，如餐飲、穿衣、住宿等，這時候雇員受到了人身損害，雇主是否要承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認為，應(yīng)區(qū)分不同情況對待，如果在雇員家庭所在地，雇員的上述行為應(yīng)視為通常意義上下班以后的行為，應(yīng)為雇員的個人行為，雇主不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；若雇員從事雇傭活動的區(qū)間在外地，雇員的整個活動都應(yīng)視為在從事雇傭活動中，因為我們可以這樣理解，雇員的每一項“個人”活動都是為完成雇傭活動做的準備或是必要的組成部分，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但也有例外情況，雇員因飲酒和參加娛樂活動等純個人行為方面遭到人身損害，因飲酒和娛樂活動等一般不會對從事雇傭活動有益，這些行為并非是為了雇主利益的合理行為，雇主去賠償有失公平，按照民法的公平原則，筆者認為雇主不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

三、雇傭關(guān)系中雇主應(yīng)免責(zé)的情形

我國《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋》第九條第一款及第十一條第一款的規(guī)定體現(xiàn)了雇主責(zé)任適用無過錯原則，那么是不是所有出現(xiàn)雇傭關(guān)系的法律關(guān)系中都按照該原則由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任呢？若是這樣的情形：雇員在從事雇傭活動中僅僅造成他人財產(chǎn)損失的，雇主怎樣承擔(dān)責(zé)任呢？一種意見認為：適用最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尩诰艞l的規(guī)定，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;雇員有故意或者重大過失的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后可以向雇員追償。另一種意見認為：不適用最高人民法院雇傭人身損害賠償?shù)乃痉ń忉專鴳?yīng)當(dāng)適用民法通則中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定承擔(dān)過錯責(zé)任，即由直接侵害人承擔(dān)賠償責(zé)任或構(gòu)成共同侵權(quán)。筆者支持第二種意見。理由如下：

 《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件使用法律問題的解釋》第九條第一款規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。在本條規(guī)定中條文已經(jīng)明確指出其適用范圍為“致人損害”，從法理學(xué)的角度來說，在法無名文規(guī)定的情形下，是不能隨意擴大其適用范圍的，況且最高人民法院的司法解釋的名稱就是“人身損害賠償案件”適用法律若干問題的解釋。這里的“人身損害”中的損害有這樣兩層意思，首先是對人的生命、健康、身體的破壞或侵襲；其次是因此而治療、康復(fù)等所支出的費用，造成第二層的損害，即財產(chǎn)損失。所以人身損害賠償?shù)膬?nèi)容范圍中的財產(chǎn)損失就是這第二層的損害，因為無論是第一層的損害還是第二層的損害都最終轉(zhuǎn)化為對財產(chǎn)損失或精神損害的賠償。

此外，最高人民法院的該司法解釋是一部比較新的法律規(guī)定，與人們的生活息息相關(guān)，因此也比較深入人心，該司法解釋的熱點之一就是明確規(guī)定了“職務(wù)行為、雇傭行為、幫工行為”的無過錯責(zé)任原則，該點與民法通則第121條規(guī)定的“國家民事責(zé)任”有所重疊，因此，致財產(chǎn)損害的如果適用了人身損害賠償?shù)乃痉ń忉寗t屬法律適用不當(dāng)。

致財產(chǎn)損失的責(zé)任認定應(yīng)適用民法通則關(guān)于一般侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，即適用過錯責(zé)任原則。一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有四個：損害事實的客觀存在、行為的違法性、違法行為與損害事實的因果關(guān)系、行為人的過錯。《中華人民共和國民法通則》第106條第二款、第117條第二三款規(guī)定：公民、法人由于過錯侵害國家的、家庭的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；損壞國家的、家庭的財產(chǎn)或者他人的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償。從該角度說，如果雇主具有完全民事行為能力，又盡了注意、警告和管理義務(wù)的，則主觀上存在過錯，且造成了財務(wù)損害后果的直接侵害人，依法應(yīng)適用過錯原則，承擔(dān)賠償責(zé)任。

四、雇員的訴訟地位

雇員是否應(yīng)當(dāng)作為第三人參加訴訟呢？第三人參加訴訟，其目的不是要求雇員承擔(dān)實體法上的責(zé)任，而是訴訟結(jié)果與其有利害關(guān)系，讓其參加便于人民法院查明案件真相，作出正確的判斷。參加庭審的第三人，可以主張自己沒有故意或者重大過失，可以抗辯受害人對于損害的發(fā)生也有過錯而主張適用過失相抵原則，減輕雇主的賠償責(zé)任。這樣，即使承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的雇主隨后向其行使追償權(quán)的，他也因在前的判決所確認的事實得到應(yīng)有的保護。雇員是否可以作為第三人參加訴訟，司法解釋沒有作出明確規(guī)定，鑒于第三人的相關(guān)問題已經(jīng)在民事訴訟法中作出規(guī)定，當(dāng)事人可以根據(jù)規(guī)定提出申請，或由人民法院根據(jù)案情予以追加。第三人參加訴訟后就存在著兩個法律關(guān)系：雇主與雇員之間的法律關(guān)系，也可以稱之為“內(nèi)部法律關(guān)系”；另外一個是賠償權(quán)利人與雇主之間的法律關(guān)系，也可以稱之為“外部法律關(guān)系”。而且這兩個關(guān)系是獨立的法律關(guān)系。雇主作為侵權(quán)賠償?shù)牧x務(wù)人是有法律依據(jù)的，雇主對外承擔(dān)責(zé)任后，對有故意或者重大過失的雇員有追償權(quán)，這說明賠償權(quán)利人的侵權(quán)之訴與雇主的追償權(quán)之訴是兩個獨立的不能合并審理的侵權(quán)之訴，只是在時間上具有承繼關(guān)系。

在實踐中，也有把既有合同關(guān)系，又有雇用關(guān)系混為一談的情形。如果合同的一方當(dāng)事人某甲又雇傭第三人為其提供符合合同要求的勞務(wù)，而該第三人在從事雇傭活動中侵害了合同相對方某乙的人身權(quán)利，給某乙造成損失的，則該雇主某甲就成了第一賠償責(zé)任人。而實踐中，往往是受害人某乙把合同相對人即雇傭關(guān)系中的雇主某甲和其雇員一同作為被告，要求雙方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，有的法官就武斷的判決二人構(gòu)成共同侵權(quán)。筆者認為，簡單的判定二人承擔(dān)共同侵權(quán)是不對的，理由如下：

這是因為合同的相對性原則，原告某乙忽視了是依合同與合同相對人某甲即被告存在法律關(guān)系的，雇員不是合同的當(dāng)事人，在此合同關(guān)系中，與雇員是沒有任何聯(lián)系的。某甲履行合同義務(wù)過程中造成某乙的損失是一種違約行為。同時，作為雇員的第三人的行為直接侵害了某乙的權(quán)益，依據(jù)法律規(guī)定，雇員與作為雇主的被告某甲是因為雇傭關(guān)系發(fā)生聯(lián)系的，依然應(yīng)由雇主對原告承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，這里產(chǎn)生了責(zé)任競合問題，無論是違約之訴，還是侵權(quán)之訴，均應(yīng)有雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。然后因雇員有故意或重大過失造成的損失，由雇主向雇員追償，形成一個新的損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系。

現(xiàn)在，無論大陸法系國家還是英美法系國家，都確立了雇主責(zé)任法律制度，且在長期的審判實踐中形成了大量具有典型意義的操作規(guī)范，盡管人們對此項法律制度的歸責(zé)原則及內(nèi)容范圍各國規(guī)定不盡相同 ，仍可以說雇主責(zé)任已經(jīng)成為各國民法實體法不可或缺的組成部分。我國的雇主責(zé)任制度伴隨著理論的發(fā)展不斷成熟，相信在未來的立法中會進一步明確和完善。