一、問題的提出

2008年初，“許霆案”以非常突然的方式出現(xiàn)在我們的視線，這一案件的判決明顯不符合民眾的樸素觀念，因此在媒體和輿論上掀起了軒然大波。對于這個(gè)案件，司法機(jī)關(guān)顯然感覺到了來自于民間的壓力，也顯然聽取了民間的聲音，從最高法院的回應(yīng)到重審的五年有期徒刑的最終結(jié)果，司法與民意進(jìn)行了一次良性的互動(dòng)，司法也在很大程度上回應(yīng)了民意。而在一些案件中，司法并沒有響應(yīng)民意。在號稱“中國金融第一案”的石雪案中，貪污2.6億元的石雪終審只判處死緩，這讓許多媒體和網(wǎng)民產(chǎn)生了質(zhì)疑，如此嚴(yán)重的犯罪行為為何并不像自己想象的那樣懲罰？另外，刑法修正案（八）又規(guī)定了危險(xiǎn)駕駛罪，對此，民眾大多歡欣鼓舞，認(rèn)為這樣規(guī)定符合民心；但學(xué)界爭論頗多，認(rèn)為“醉駕入刑”還應(yīng)謹(jǐn)慎。這又一次體現(xiàn)了民意與司法的互動(dòng)，那么究竟民意與司法的關(guān)系何在？兩者的沖突又應(yīng)該如何解決呢？

二、司法與民意的沖突

（一）沖突表現(xiàn)

民意，也就是民眾的意愿、意志，是指大多數(shù)社會成員對與其相關(guān)的公共事務(wù)或社會現(xiàn)象所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向的總稱。對民意這一概念比較廣泛地使用始于西方國家，18世紀(jì)法國的大思想家盧梭首次提出了“公眾意見”的概念。進(jìn)入20世紀(jì)，隨著民意調(diào)查和民意測驗(yàn)的推廣，民意概念開始更廣泛地使用在政治學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)等各方面。民意的表達(dá)渠道主要是通過媒體，新聞媒體在報(bào)道和評議案件的時(shí)候，往往會采訪一些社會公眾，征求并公開他們的意見。而在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)的今天，社會公眾可以通過網(wǎng)絡(luò)自由地發(fā)表自己的意見，最近風(fēng)靡的微博更是在傳遞、表達(dá)上發(fā)揮了巨大作用，成為一種新型載體。如此一來，所謂的“民意”就會在客觀上給法官帶來巨大的壓力，使其不在乎法律之內(nèi)是否正義，反而更多的考慮案件公布后是否會得到公眾的接受和認(rèn)可。這樣就形成了“民意審判”、“媒體審判”，破壞了法院正常的審判秩序。

（二）沖突原因

1．法律自身角度的原因。法律在創(chuàng)設(shè)之初都是依據(jù)當(dāng)時(shí)當(dāng)下的情況的，在社會的不斷發(fā)展中難免暴露其滯后性、不確定性的缺點(diǎn)。首先，在滯后性方面，由于法律規(guī)定不能跟上時(shí)代發(fā)展的腳步，當(dāng)前的具體法律問題就不能得到圓滿解決，法律對于社會關(guān)系的調(diào)整就會因其滯后而不符合當(dāng)下的“情理”，自然也就會與民眾的普遍認(rèn)知相悖。其次，法律條文的不確定性也使得其與民意的沖突顯見。成文法存在的合理性就在于其蘊(yùn)含有不確定性，否則，成文法的存在是很成問題的。在大陸法系國家中，法律的語言晦澀難懂，不同主體很容易就同一法律條文產(chǎn)生不同的聲音，各有各的理解。在處理實(shí)際問題時(shí)，思維方式也存在差異。法律多從客觀出發(fā)，是比較理性的；而民意則是從主觀出發(fā)，情感因素較多，主要是一種道德思維模式。由此民意與司法的沖突必然存在。

2、民意自身角度的原因。民意自身有它的獨(dú)到之處，作為一種道德思維模式的產(chǎn)物，它更多表現(xiàn)出的是道德性的、感性的的特點(diǎn)。

（1）它是基于“情理”產(chǎn)生的，具有非理性、主觀性的特點(diǎn)。我國傳承下來所表達(dá)的民意就是一種感性的、主觀性的思維。這就必然會與作為理性代表的法律思維相抵觸。

（2）它是道德思維模式的產(chǎn)物，體現(xiàn)非專業(yè)性、樸素性的特點(diǎn)。眾所周知，法律在理論上和實(shí)踐上都具有很強(qiáng)的專業(yè)性，而道德在中國從古至今所表現(xiàn)的是鮮明的倫理色彩。秉承了幾千年的德治教化，人們往往依據(jù)道德標(biāo)準(zhǔn)對某一事物或行為作出是非、善惡、正義與非正義的判斷。這樣形成的民意就與法律判斷脫離，是純粹的道德判斷，具有非專業(yè)性。

（3）它是隨社會發(fā)展逐步累積改變的，具有易變性。某種持續(xù)性民意的形成，往往經(jīng)過了經(jīng)濟(jì)、政治、文化等因素的不斷變化而形成，它因不同的地域、風(fēng)俗而不同。民意在形成之前，由于情勢的變化，不同意見的民意會夾雜在一起碰撞。

隨著思考與討論的深入，最終一種符合樸素正義觀的民意得以形成。但是隨著社會發(fā)展，人們的思維導(dǎo)向又發(fā)生分歧，在再一次的融合中形成新的民意。這時(shí)就與法律的穩(wěn)定性、滯后性相關(guān)，由于法律相對滯后于社會發(fā)展而穩(wěn)定存在，而民意依據(jù)社會發(fā)展不斷隨之變化，由此產(chǎn)生的沖突就不可避免了。

三、司法與民意的互動(dòng)

雖然司法與民意存在沖突，但也不可忽略其互動(dòng)。民意參與司法進(jìn)程，司法應(yīng)對民意，二者的互動(dòng)構(gòu)建了法治的前進(jìn)道路。

（一）民意對司法的作用

民意對司法的作用首先體現(xiàn)在對立法的影響上。這次的“醉駕入刑”就是最好體現(xiàn)。成熟合理的民意訴求是面向立法的，通過立法環(huán)節(jié)表明合理的民意要求。這要求民意要有前瞻性。民意影響到立法的正當(dāng)性基礎(chǔ)，“一切社會制度若要得到民眾最大的支持，必須擁有為全社會接受的、行使社會權(quán)威的道德正當(dāng)性。”立法是第二次利益分配，在這一過程中，必然要考慮到民眾的利益。現(xiàn)階段立法中的民意表現(xiàn)，主要通過人民代表大會制度予以表達(dá)。盡管我國的人民代表大會制度存在著不完善之處，民意的表達(dá)也受到很多因素的制約，但是法律的制定過程，從形式上看是一個(gè)民意上升為法律的過程。立法體現(xiàn)民意，是法治社會的根本。立法的過程，本身就應(yīng)該是一個(gè)廣泛征求民意的過程。

近幾年，醉駕事件頻發(fā)，在2009年發(fā)生“杭州胡斌案”“成都孫偉銘案”“南京張明寶案”后，肇事司機(jī)已經(jīng)得到應(yīng)有的懲罰，最后都以違反“以危險(xiǎn)行為危害公共安全罪”定罪量刑。但是醉駕現(xiàn)象并沒有得到有效遏制，各大城市雖然都在節(jié)假日及平時(shí)嚴(yán)查酒駕，但醉駕現(xiàn)象仍然頻發(fā)。面對血淋淋的現(xiàn)場和一個(gè)個(gè)破碎的家庭，人們對于是否我國現(xiàn)有立法有關(guān)酒后和醉酒駕駛的處罰力度過輕問題展開激烈討論。1997年《刑法》規(guī)定的交通肇事罪僅限于過失犯罪，醉酒駕車構(gòu)成交通肇事罪的，也一般處以三年以下有期徒刑。立法上的缺陷和不足，必然導(dǎo)致執(zhí)法和司法上的無力。因而不斷有人建議在刑法中應(yīng)增設(shè)“危險(xiǎn)駕駛罪”以提高懲處力度，遏制慘劇繼續(xù)發(fā)生。現(xiàn)在，刑法修正案（八）已經(jīng)將醉酒駕駛寫入刑法，這正是民意力量對立法活動(dòng)的作用體現(xiàn)。

（二）司法對民意的應(yīng)對

如前所述，民意具有非理性、非專業(yè)性、易變性的特點(diǎn)，民眾對案件的觀點(diǎn)，并非經(jīng)過了一個(gè)運(yùn)用理性邏輯思維判斷推理的過程，它往往是基于道聽途說的片面的案件信息再結(jié)合自己的經(jīng)驗(yàn)以及道德標(biāo)準(zhǔn)猜想推測出的；而司法裁判是一個(gè)運(yùn)用理性思維對案件事實(shí)判斷推理得出判決的過程，因此，有關(guān)于司法與民意的關(guān)系，學(xué)者主要有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為民意完全獨(dú)立于司法。英國法學(xué)家拉茲把司法獨(dú)立視為法治所要求的合法性原則之外的首要原則。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為司法要吸納民意。持此觀點(diǎn)的學(xué)者主要是季衛(wèi)東。他認(rèn)為，在目前的中國，更有礙司法獨(dú)立和司法威信的，與其說是“民間輿論對程序正義”，毋寧說是“任意裁量對程序正義”的構(gòu)圖。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為民意與司法應(yīng)該保持一定的距離。賀衛(wèi)方教授認(rèn)為，法應(yīng)該下與民意保持距離，上和權(quán)力保持距離。正是在這個(gè)意義上，司法才可以成為溝通這兩級的橋梁，才能夠真正制約權(quán)力，取得民眾的信賴。

筆者相對贊成第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為關(guān)系都是相對的而不是絕對的，司法不得不獨(dú)立于民意，但司法的本質(zhì)是實(shí)現(xiàn)民意，所以司法又不能遠(yuǎn)離民意，司法必須對民意進(jìn)行引導(dǎo)。所以，司法與民意應(yīng)保持一定的距離進(jìn)行良性互動(dòng)，以期達(dá)到最終法治的實(shí)現(xiàn)。而協(xié)調(diào)司法與民意之間的沖突使其良性互動(dòng)是一個(gè)長期的歷程，這是每個(gè)國家都要面對的問題。應(yīng)當(dāng)通過完善司法體制，堅(jiān)持司法獨(dú)立原則，并同時(shí)形成有效的吸收民意的機(jī)制，逐漸地協(xié)調(diào)我國民意與司法之間的關(guān)系。

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