2012年10月11日，原告張某向被告某房地產開發商購買商品房一套，雙方約定被告應當在2013年12月31日前向原告履行交房義務，被告如違約，應自合同約定的最后交付期限的第二天起至實際交付之日止，按日向原告支付已交付房價款萬分之三的違約金。2014年1月17日，被告通知原告領取涉案商品房的鑰匙并領取預期交房違約金2500元。后原告得知涉案房屋于2014年5月14日才完成竣工驗收備案。現原告起訴要求被告承擔自2014年1月18日至2014年5月14日的逾期交房違約金。

第一種意見認為，應駁回原告的訴訟請求。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條規定：“對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。”本案中雙方當事人沒有另外約定，房地產公司將房屋轉移給買受人占有，則房屋的交付使用義務已經履行完畢，客觀上已不存在違約行為，原告無權再主張預期交房責任。

第二種意見認為，被告應當承擔逾期交房后的違約金。根據商品房買賣合同約定，被告應將符合《住宅項目交付使用管理辦法》規定的商品房交付原告，但被告交付時本案商品房未經竣工驗收備案，不符合合同約定的交付條件，屬于瑕疵履行。瑕疵履行屬于違約行為，原告有權要求被告承擔違約責任。

筆者同意第二種意見。

首先，被告的行為構成瑕疵履行。瑕疵履行是指債務人雖然履行，但其履行不符合規定或約定的條件，致減少或喪失履行的價值或效用的情形。根據瑕疵履行的定義，構成瑕疵履行應當具備以下四個方面構成要件： 1、當事人一方已經作出了履行合同的行為，即必須有一方的積極行為，如無履行行為，只能構成不能履行、拒絕履行或遲延履行；2、履行標的不符合合同的約定即存在瑕疵。所謂瑕疵是指一方當事人交付或提供的標的物的種類、品質、質量、標準等不符合合同的約定；3、履行行為造成了履行利益的損害。履行利益，又稱積極利益，是指一方當事人合理期待另一方完全履行合同而產生的合法利益，包括既得利益與可得利益。  4、須可歸責于履行合同的一方。本案中，被告于2014年1月17日將房屋交付原告的行為屬于被告的積極履行行為；被告將未經竣工驗收備案的房屋交付給原告的行為屬于交付標的物的標準不符合合同的約定；被告的遲延交付行為造成了原告利益的損失；原告利益損失應歸結于被告的瑕疵履行。故被告的行為構成瑕疵履行。

其次，被告應當承擔瑕疵履行的責任。最高人民法院的司法解釋將轉移占有視為交付，該交付行為既包括全面履行行為也包括瑕疵履行行為，轉移占有后原告仍有權要求被告承擔違約責任。《合同法》 第一百一十二條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。” 第一百一十三條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

第三，被告瑕疵履行責任的確定。瑕疵履行屬于違約行為，違約方可能要承擔給付違約金或給付損害賠償金的責任。違約金是對損害賠償金數額的預先確定，因而違約金與損害賠償金不可同時存在。當事人可在訴訟過程中可以選擇要求違約方承擔違約責任或損害賠償責任。本案中，原告選擇要求被告承擔違約責任是對自己訴訟權利的處分，應予準許。根據《合同法》第一百一十四條第二款規定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。違約金的適用雖不以實際損失發生為要件，但最終違約金數額大小的確定與實際損失額密切相關，即法院或仲裁機構對違約金數額的調整是以實際損失額為參照標準。本案在確定被告承擔的具體違約金數額時，可根據當事人的申請以及因違約行為給原告造成的實際損失情況進行調整。