摘  要：自“利益輸送”概念被提出以來，諸多國內(nèi)外學(xué)者對其給予了大量關(guān)注。“利益輸送”具有嚴重的社會危害性，但學(xué)界、實務(wù)界對于利益輸送的認識還不夠清晰，將”利益輸送”行為條文化并通過刑法進行規(guī)制迫在眉睫，對于將“利益輸送”入罪并形成有效打擊具有重要意義。本文在以曾蔭權(quán)涉嫌“利益輸送”事件為背景，對比受賄罪與“利益輸送”的區(qū)別后引出“利益輸送”的概念，并從刑法謙抑性、社會危害性等角度來引述“利益輸送”入罪的必要性，在此基礎(chǔ)上分析其犯罪構(gòu)成參照受賄罪入罪模式嘗試制定了“利益輸送罪”。

主題詞：利益輸送；刑法考量；犯罪構(gòu)成：入罪模式

前  言

香港行政長官曾蔭權(quán)被指接受富豪款待(乘搭私人飛機及游艇外游)、接受紅酒等禮物、在深圳租住商人豪宅，涉嫌“利益輸送”的事件持續(xù)發(fā)酵。香港廉政公署收到舉報，2012年2月27日決定立案調(diào)查行政長官曾蔭權(quán)是否觸犯“防賄條例”或公職人員行為不當(dāng)。根據(jù)香港有關(guān)規(guī)定，香港廉政公署直接對特首負責(zé)，調(diào)查特首是廉政公署成立38年以來的“破天荒”。在兩次主動出席電臺節(jié)目澄清事件后， 3月1日，曾蔭權(quán)出席立法會特別問答會，就有關(guān)涉嫌“利益輸送”事宜接受議員提問。曾蔭權(quán)曾表示為避嫌近年不敢在香港買樓，卸任后打算短暫離港，并由其太太在深圳以市值租下物業(yè)。據(jù)悉，曾蔭權(quán)所指稱的物業(yè)是在深圳福田的富人公寓，租金高達8萬。外界質(zhì)疑特首的豪宅是否與該樓盤業(yè)主黃楚標(biāo)的“香港數(shù)碼廣播”有關(guān)，是否涉及“利益輸送”。在接受香港當(dāng)?shù)孛襟w采訪時黃楚標(biāo)稱“蝕到死，怎么會利益輸送，我都不想做了”。而外界質(zhì)疑的曾蔭權(quán)曾獲美國總商會前主席詹康信的酒窖免費存酒，特首辦稱所有藏酒都已經(jīng)專業(yè)估價后賣給詹康信的酒窖并將所得的兩百多萬捐給三家慈善機構(gòu)。另一件引起外界廣泛質(zhì)疑的曾蔭權(quán)澳門游事件同行主角之一星島集團主席何柱國表示，在香港他除了經(jīng)營一家報館之外，沒有做地產(chǎn)等其他生意，他否認自己與曾蔭權(quán)之間存在“利益輸送”，“曾蔭權(quán)可以給到我什么？”。

如今，市場經(jīng)濟不斷發(fā)展對法律規(guī)制提出了更高的要求，需要更加完善的法律體系規(guī)制市場運行和社會穩(wěn)定。針對官員的涉賄案件，由于行賄與受賄方式多種多樣、行賄者與受賄者之間的關(guān)系錯綜復(fù)雜，對偵查難度加大，許多時候無法徹底查辦涉賄案件。曾蔭權(quán)涉嫌“利益輸送”事件發(fā)生的背后，應(yīng)該考量曾蔭權(quán)是否觸犯了利益輸送、查清后又該如何處理。近年來，政府的公信力不斷下跌，涉賄案件的不斷發(fā)生是其下跌的重要原因之一。需要通過立法和司法迅速完善涉賄案件的處理模式，首先便涉及到如何將“利益輸送”入罪，而不是僅僅將“利益輸送”作為受賄罪論處。

一、“利益輸送”概述

（一）“利益輸送”的概念

“利益輸送”原意是由哈佛大學(xué)經(jīng)濟學(xué)教授Johnson, La Aorta,Lopde Shames Shleifer (JLLS)在2000年提出的一個概念，是指通過地下通道轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為，企業(yè)控制者從企業(yè)將資產(chǎn)和利潤轉(zhuǎn)移到自己手中的各種合法或非法行為[1]。目前，我國并沒有從法律的角度界定“利益輸送”的概念，理論界對“利益輸送”的界定也不盡相同，而且大多是從經(jīng)濟、金融領(lǐng)域?qū)ζ溥M行研究的，并未涉及涉賄行為的“利益輸送”的界定。

從防范以權(quán)謀私限制權(quán)力濫用的方面考慮，“利益輸送”應(yīng)該定義為國家工作人員利用職務(wù)之便為他人謀取不正當(dāng)利益而并未收受或者難以查明是否收受他人財物的行為。其中，輸送利益一方暫稱為利益輸送輸出方，接受利益輸送一方暫稱為利益輸送接受方。“利益輸送”是涉賄犯罪的一種形式，是學(xué)理上廣義受賄罪的一種。但是根據(jù)罪刑法定原則，將“利益輸送”作為受賄罪論處明顯存在爭議。根據(jù)罪刑法定原則中的罪刑明確化原則，筆者認為，應(yīng)該將“利益輸送”引入刑法，完善涉賄案件的處理模式。

（二）“利益輸送”的特征

“利益輸送”由于其獨特性，與傳統(tǒng)意義上的受賄罪有著本質(zhì)的區(qū)別，通過對反貪部門查處的新型受賄犯罪案件進行分析，“利益輸送”的特征如下：

一是主體是國家工作人員。與普通涉賄犯罪（除行賄罪外）相同，“利益輸送”行為的主體也應(yīng)該是國家工作人員。[2]因此，“利益輸送”行為的性質(zhì)也應(yīng)該是身份犯。

二是“利益輸送”行為的隱蔽性和漂白性。隨著反腐倡廉工作的日益深入，更多的行賄者開始將行賄行為越來越隱蔽化，從而讓受賄人放心收下賄賂；同時，受賄者出于對自身的聲譽和前途考慮，也要求行賄者的行為盡量隱蔽，并且還要求要盡可能地將其犯罪行為進行合法化包裝，從而將其行為“漂白”成正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟往來或者其他的合法行為。[3]

三是賄賂期權(quán)化。這一特征主要表現(xiàn)在先辦事不收錢，或者先給錢不辦事，即受賄者先為請托人謀利而不立即收受賄賂，而是等多年以后，甚至退休以后，再收取好處；還有就是如今的行賄者也并非為一時一事而行賄，更多的是為了謀求長期穩(wěn)定的利益，采取入股、合伙經(jīng)商、委托理財?shù)仁址ǎc國家工作人員利益共享、長期“合作”，形成穩(wěn)定、持續(xù)的權(quán)錢交易關(guān)系。用他們的話就是“放水養(yǎng)魚”，而這種放長線釣大魚的方法，很難從中找到其“利用職權(quán)之便”的證據(jù)，無法將行賄與受賄對合起來。

（三）“利益輸送”行為與受賄罪的區(qū)別

我國刑法第三百八十五條第一款規(guī)定，受賄罪的客觀方面有如下幾點特征：1、國家工作人員利用職務(wù)之便為他人謀取利益；2、國家工作人員索取或者非法收受了財物[4]。受賄罪在客觀方面除了索賄和收受賄賂這兩種基本行為形態(tài)外，還包括刑法第三百八十五條第二款規(guī)定的收受回扣、手續(xù)費和刑法第三百八十八條規(guī)定的斡旋受賄兩種形式。從我國刑法的規(guī)定來看，受賄罪中包含一對對合行為，即：國家工作人員為行賄人謀取利益和國家工作人員收受了行賄人的財物。“利益輸送”行為從其特征上來看，是一種單向行為，即國家工作人員為相對人謀取利益而并未收受或者難以查明是否收受了財物。因此，從行為性質(zhì)的區(qū)別來看，受賄罪是對合行為，而“利益輸送”是單向行為。

二、“利益輸送”入罪的刑法學(xué)考量

（一）謙抑性考量

刑法的使用是一種不得已的惡，用之得當(dāng)，個人與社會兩受其益；用之不當(dāng)，個人與社會兩受其害。對刑法使用中的可能涉及的擴張或濫用必須保持高度的警惕，對不得已的惡萬不得已時才能使用刑法對該行為進行規(guī)范，這是現(xiàn)代刑法的用刑之道[5]。

根據(jù)我國的刑法理論通說，社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性是我國犯罪行為的基本特征。只要行為滿足以上三個特征，就可以將其納入到刑法進行法律規(guī)制。筆者認為“利益輸送”行為符合刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定，可以將其引入刑法，在刑法中設(shè)置“利益輸送罪”，來制約并打擊利益輸送行為。刑罰不外是社會對付違反它的生存條件的行為的一種自衛(wèi)手段。對某一行為來講，刑罰無疑是最為嚴厲的否定性評價，其本身不是理想的，而是不得已的手段。不到最后時刻不能動用刑罰的，這是刑法謙抑性的基本價值要求。因此任何一國在對刑罰的設(shè)定和使用上都非常謹慎。但謹慎不代表不用。立法上，國家的刑罰制裁只有當(dāng)絕大多數(shù)國民認為某一行為具有相當(dāng)嚴重的社會危害性，國民在情感和精神上均不能忍受這種行為的場合下才是正當(dāng)?shù)摹８鶕?jù)這條標(biāo)準，對這種毫無理由以公權(quán)力為他人謀取利益的行為使用刑罰是理所當(dāng)然之事。相比較而言，利益輸送行為顯然已達到了使用刑罰的程度。公眾永遠不能容忍公共財產(chǎn)被私自挪用，這是比侵犯個人財產(chǎn)還要嚴重。再者，刑罰的目的兼報應(yīng)和預(yù)防于一身，這一目的的實現(xiàn)必須依賴于社會對它的認同感。恰恰如此將利益輸送規(guī)定為犯罪所體現(xiàn)的價值指符合普通人的價值評判。

（二）社會危害性考量

關(guān)于犯罪本質(zhì)的論述，目前在我國通行的是“嚴重的社會危害性”一說。犯罪的確立是從本質(zhì)特征中提煉出來的，立法者總是將社會危害性嚴重地足以破壞社會生存條件的行為規(guī)定為犯罪。在立法過程中，確定犯罪的時候，主要考慮的是行為的社會危害性，只有那些社會危害性達到一定嚴重程度的行為立法者才將其規(guī)定為犯罪。所謂社會危害性是指對我國社會主義初級階段的社會關(guān)系造成的實際或現(xiàn)實威脅[6]！國家工作人員的職權(quán)是來自于國家或者公眾賦予的，這種權(quán)力應(yīng)該是為公的、為大眾的，廉潔奉公是職權(quán)行為的本質(zhì)特征，權(quán)力應(yīng)以看的見的方式行使，如果以而利益輸送是以權(quán)謀私的典型表現(xiàn)甚至比受賄罪還要嚴重，它嚴重侵蝕著國家的肌體，極大損害了國家和政府的威信，挫傷了人民群眾建設(shè)社會主義的積極性。但是由于經(jīng)濟的日益發(fā)展以及整個社會物質(zhì)生活水平的提高，人的需要也隨之發(fā)生變化，不會僅僅滿足于物質(zhì)上的享受，而去追逐非物質(zhì)性利益。正因如此，非物質(zhì)性利益的輸送犯罪有極大的生存空間。目前，以提供性服務(wù)、高檔娛樂消費、出國旅游或給予高檔房屋居住權(quán)等等名目繁多的賄賂犯罪愈來愈多，這說明賄賂的內(nèi)容外延及其對象隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和物質(zhì)、文化、精神生活的改變而改變并日益擴大，這種需求以多樣性和層次不斷變化性，也決定了賄賂內(nèi)容手段方法的多樣性，復(fù)雜性和隱蔽性。以往那種以權(quán)錢交易為主的賄賂已被看不見的利益輸送等所取代，傳統(tǒng)的賄賂犯罪的內(nèi)涵、外延上已無法涵蓋今天賄賂犯罪的眾多形式，賄賂罪對象僅限于財物，無法適應(yīng)當(dāng)今懲治打擊賄賂犯罪的需要了。

（三）因果關(guān)系考量

因果關(guān)系是指行為與結(jié)果之間決定與被決定、引起與被引起的關(guān)系。在刑法中，將某一結(jié)果歸咎于某人時，往往需查明其行為與結(jié)果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系。由因果關(guān)系連接起來的犯罪行為和犯罪結(jié)果是確定被告人承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。因此，是否具有刑法上所認可的因果關(guān)系將直接決定是否將某一行為定性為犯罪。

從一般意義上看，刑法因果關(guān)系中的原因有兩層：第一層是“事實原因 ”，第二層是“法律原因”。[7]事實原因建立在直觀基礎(chǔ)上，但是通常情況下，因果關(guān)系的缺失致使刑事責(zé)任不能強加給利益輸送行為主體，但是在表面看來利益輸送行為根本沒有侵犯公共財產(chǎn)，私自利用職務(wù)行為與接收財務(wù)和利益也劃不上等號。從原因與結(jié)果的聯(lián)系上來看，利益輸送是結(jié)果行為而不是原因，這并不代表不存在原因行為，只是結(jié)果與原因的聯(lián)系是隱蔽的是間接地。正是利益輸送的隱蔽性和潛伏性決定了其因果關(guān)系的間接性，因此偵查人員在偵查的這一過程實際上是因果關(guān)系的一個價值選擇、過濾和評判過程，這一過程中始終貫穿著一條根本標(biāo)準即事實原因?qū)陀^結(jié)果發(fā)生的作用力之大小。那么即使在現(xiàn)有技術(shù)手段下偵查人員動用一切偵查手段都不能找出這種客觀聯(lián)系，仍然不能否定這種聯(lián)系的存在。在實踐發(fā)展的邏輯上，利用職務(wù)便利進行利益輸送行為是一枚“果”，那么在其之前必然有一朵“花”即收受財物等腐敗行為，這種因果聯(lián)系的間接性和必然性亦恰恰區(qū)分了受賄罪及其入罪的必要性。

三、“利益輸送罪”的犯罪構(gòu)成分析

由于我國的刑法犯罪理論一直是延續(xù)了蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成四要件（犯罪主體、犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主觀方面），這種閉合式的四大要件雖有著其優(yōu)點，但也存在著邏輯上的某些缺陷，受到了刑法理論學(xué)界越來越多的批評和質(zhì)疑。近年來法學(xué)理論逐漸“去蘇俄化”，德日犯罪構(gòu)成三層次的新理論已逐漸得到主流的認可，因而筆者試著從德日犯罪構(gòu)成三層次理論即該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性來分析“”利益輸送罪”的犯罪構(gòu)成。

（一）、該當(dāng)性分析

構(gòu)成要件的該當(dāng)性是犯罪成立體系中的第一個條件，包括行為、結(jié)果以及與上述相關(guān)的行為主體、行為客體、因果關(guān)系、行為的相關(guān)要素等客觀基礎(chǔ)。[8] “利益輸送”在行為上是國家工作人員和“利益輸送”接收方共同實施的“利益輸送行為”，在這一過程中國家工作人員積極利用了自己職務(wù)上的便利為請托人謀取了不正當(dāng)利益，但不要求在行為上一定有收受財物或接受請托的現(xiàn)實行為國家工作人員并未收受財物或者現(xiàn)有刑事技術(shù)條件下無法證明其收受了財物；行為客體是復(fù)雜客體，在”利益輸送罪”中，其主要客體是國家機關(guān)、國有公司等單位或部門的日常行政管理活動，次要客體是其組成人員職務(wù)行為的不可收買性、廉潔性；行為主體是國家工作人員，應(yīng)包括下列四類人：一是國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，二是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員，三是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體從事公務(wù)的人員，四是其他依照法律從事公務(wù)的人員。由于上文已分析過因果關(guān)系和法益侵害性，在此不再贅述。

（二）、違法性分析

一般來說，行為符合構(gòu)成要件，就可以推定其具有違法性，但是如果存在特殊事由，則可以阻卻違法性，這一特殊的阻卻事由就是違法阻卻事由。利益輸送罪在客觀上是國家工作人員積極的為特定關(guān)系的他人謀取了利益，但并不能證明其收受了財物或好處。這一行為是不符合相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范的要求。在客觀事實層面受到了法律上否定的評價，在形式上已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但若是因特殊事由，仍構(gòu)成“利益輸送罪”。這一事由可以分為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險和其他阻卻事由如執(zhí)行公務(wù)行為和被害人承諾。

首先由于“利益輸送”侵害的法益是職務(wù)行為的不可收買性和廉潔性，加之其本身的隱蔽性和漂白性，正當(dāng)防衛(wèi)這一違法阻卻事由很難成立，另外正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件是不法侵害行為必須具有現(xiàn)實性、緊迫性，而一般的利益輸送行為不具有這一特征，因而筆者正當(dāng)防衛(wèi)這一阻卻事由不能成立。

其次利益輸送在特殊情況下可以成立緊急避險，根據(jù)我國《刑法》第二十一條規(guī)定，緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或他人人身、財產(chǎn)權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為。比如，正在建設(shè)的橋梁因上一承建單位私自毀約，為趕工程工期避免進一步損失，甲身為主管國家工作人員在沒有報告、協(xié)商的情況下私自將工程低價承包給自己的小舅子，雖然在形式上已構(gòu)成了“利益輸送罪”，但該行為保證了工程的如期完工，避免國家財產(chǎn)的進一步損失這一更高法益便阻卻了其行為的違法性。

再次職務(wù)行為可以成為違法阻卻事由，職務(wù)行為分為依法律行為和依上級命令行為，由于“利益輸送罪”在該當(dāng)性上就已受到了法律上否定的評價，因此依法律行為這一阻卻事由在根本上是不能成立的。依上級命令行為在特殊情況下可以成為阻卻事由，如國有公司之間依照上級命令調(diào)配資金、資源等行為。

（三）、有責(zé)性分析

責(zé)任是個人因其該當(dāng)性構(gòu)成要件的違法行為所應(yīng)接受的不利的法律制裁。有責(zé)性，即責(zé)任，是構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性之后，需要討論的犯罪成立要件。只有在確定個人有譴責(zé)可能性之后，才能最終確定行為構(gòu)成犯罪。有責(zé)性構(gòu)成要件包括三個方面內(nèi)容：一是責(zé)任能力，二是罪過形式，三是期待可能性。利益輸送罪的責(zé)任主體是國家工作人員，因此在責(zé)任能力認定上主要考察年齡和精神狀況。根據(jù)我國《刑法》第十七條，必須要年滿十六周歲才具有完全刑事責(zé)任能力，而本罪的設(shè)定也應(yīng)在此框架內(nèi)，另外，利益輸送因其犯罪構(gòu)成的特殊性，即使年滿十四不滿十六周歲也不負刑事責(zé)任。本罪的罪過形式只能是故意，并且是直接故意，間接故意和過失行為不構(gòu)成本罪[9]。利益輸送因其隱蔽性，固然有規(guī)制之必要，間接故意和過失行為在主觀惡性上的考量和對法益的侵害程度是很有限的，嚴格的罪刑法定主義亦要求不可擴大或類推解釋。

四、“利益輸送罪”的入罪模式

（一）“利益輸送罪”的法條設(shè)置

1、“利益輸送罪”的罪狀表述

“利益輸送罪”是指國家工作人員利用職務(wù)之便為他人謀取不正當(dāng)利益而并未收受或者難以查明是否收受他人財物的行為。

2、“利益輸送罪”的法定刑設(shè)置模式

在設(shè)置“利益輸送罪”的法定刑時，應(yīng)遵循罪刑法定原則，參照刑法第二百八十三條受賄罪的法定刑制定，可以有兩種設(shè)定模式（1）參照受賄罪的法定刑相對同等情形下降低刑罰處罰力度；（2）參照受賄罪的金額設(shè)定范圍，相對提高涉罪起點，同等設(shè)置法定刑。

（二）“利益輸送罪”處理的思考

1、“利益輸送罪”是數(shù)額犯，必須達到一定數(shù)額才能以犯罪論處；

2、“利益輸送罪”中的輸送的利益必須是并不復(fù)核相關(guān)法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范等明確規(guī)定的利益；

3、“利益輸送罪”的輸送對象必須是特定少數(shù)人，而不是所有人；

4、“利益輸送罪”設(shè)置的原因在于彌補受賄罪的不足，許多情況下無法查出國家工作人員是否收受財物或者國家工作人員并沒有收受財物，若是在“利益輸送罪”定罪后查出其受賄的應(yīng)該以吸收犯論處，將“利益輸送罪”被受賄罪吸收。

   參考文獻：

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