2007年至2012年間，被告人徐某以購房經(jīng)營老年公寓、為兒子看病等理由，采取“口口相傳”等傳播方式，以高息分別向鄧某、王某某等83人單次或多次非法借款共計人民幣4448405元，用于經(jīng)營老年公寓、為其兒子治病及支付本息等，后除支付人民幣253925元外，余款至今未支付。后經(jīng)江蘇省某檢察院提起公訴，被告人徐某犯非法吸收公眾存款罪，被判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣二十萬元。

本案在審理過程中，有兩種觀點：

一種觀點認(rèn)為，被告人徐某在經(jīng)營老年公寓的多年間，老年公寓始終處于盈利狀態(tài)，不需要其大量融資為經(jīng)營老年公寓提供支持。被告人徐某供述為兒子治病以及開飯店的支出總和在70萬元左右，與本案認(rèn)定的非法吸收公眾存款犯罪數(shù)額4448405元（后歸還人民幣253925元）相差較大，被告人不會不能證明資金的合理去向，故被告人徐某在持續(xù)吸收公眾存款過程中有詐騙故意，可以認(rèn)定為集資詐騙罪。

另一種觀點認(rèn)為，被告人徐某在經(jīng)營過程的中后期存在詐騙的故意，但是何時產(chǎn)生這種犯意的時間節(jié)點不能確定，可以認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。

筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，第二種觀點的定性更能體現(xiàn)罪行相適應(yīng)的原則，但是僅以不能確定詐騙故意產(chǎn)生的時間節(jié)點而選擇較輕罪名處罰，理由不夠充分。通過案件審理，對被告人徐某以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的理由在于，被告人徐某自2005年起一直經(jīng)營老年公寓，并在2007年至2010年4、5月份期間內(nèi)同時在兩處地點經(jīng)營，后又經(jīng)營餐館，確有經(jīng)營事實及資金投入，其大量借款主觀上具有經(jīng)營使用的目的性。被告人徐某多年中向不特定的多數(shù)人集資，并具備隨時擴(kuò)散的特性，符合非法吸收公共存款罪“社會性”構(gòu)成要件。被告人徐某對被害人允以高息，多次或單次向多名被害人借款，符合非法吸收公共存款罪“利誘性”構(gòu)成要件。被告人徐某在未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的情況下，違反金融法律法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定，向多人吸收資金，符合非法吸收公共存款罪“非法性”構(gòu)成要件。被告人徐某就其集資行為通過口口相傳等傳播的手段向社會公開宣傳，符合非法吸收公共存款罪“公開性”構(gòu)成要件。在犯罪行為方面，被告人徐某多年中向多人單次或多次借款，但本案部分被害人系以高息在數(shù)年中多次向被告人徐某出借錢款，而后又否認(rèn)或僅承認(rèn)曾得到少量本金或利息，被害人的陳述明顯違背生活常理，以致無法通過現(xiàn)有證據(jù)確定被告人徐某償還本息的真實情況，以及其在經(jīng)營活動中產(chǎn)生非法占有故意的時間節(jié)點，從而導(dǎo)致對被告人徐某以非法占有為目的所借的錢款數(shù)額無法確定，認(rèn)定被告人徐某具有非法占有故意的法律依據(jù)不足，故對被告人徐某的行為應(yīng)按照非法吸收公共存款罪定罪處罰。