淺析非法用工與勞動關(guān)系之異同
作者：瞿學(xué)林 發(fā)布時間：2014-09-26 瀏覽次數(shù)：1471
從理論上講，勞動關(guān)系是指在實現(xiàn)勞動過程中所發(fā)生的與勞動有直接聯(lián)系的關(guān)系。其雙方當(dāng)事人，一方為勞動者，另一方為提供生產(chǎn)資料的用人單位。勞動關(guān)系是否成立，主要從它的法律關(guān)系的構(gòu)成上進行審查：1、雙方是否簽訂勞動合同（包含口頭合同）；2、用人單位和勞動者是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；3、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度是否適用于勞動者，勞動者是否受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是否屬用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
雇傭關(guān)系一般是指根據(jù)當(dāng)事人的約定，一方在一定或不定的期限內(nèi)為他方提供勞務(wù)，他方給付報酬而產(chǎn)生的契約關(guān)系。通俗地說，就是當(dāng)事人雙方約定一方在一定或不定的期限內(nèi)為他方提供勞務(wù)，他方給付報酬而形成的社會關(guān)系。傳統(tǒng)的雇傭關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系的基本類型。考察雇傭關(guān)系是否成立，主要從以下幾個方面進行審查：1、雙方是否有雇傭合同（包括口頭合同）；2、雇員是否獲得報酬；3、雇員是否以提供勞務(wù)為內(nèi)容；4、雇員是否受雇主控制、指揮和監(jiān)督。其中，以上的第3、4點是確認雇傭關(guān)系的核心。
對比勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的含義和法律特征，不難看出，它們都是屬于以提供勞務(wù)為基本屬性的社會關(guān)系范疇，都是傳統(tǒng)勞務(wù)關(guān)系中一個狹義的組成部分，屬傳統(tǒng)勞務(wù)關(guān)系的基本類型，區(qū)別是細微的，它們并列包含于傳統(tǒng)的勞務(wù)關(guān)系之中。雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系的共同之處在于勞動雙方要具備合同關(guān)系，勞動者提供勞動并獲得報酬。不同點主要在于主體雙方所處的地位及人身依附程度、勞動的方式及內(nèi)容、用工主體的性質(zhì)及法律地位有所不同等。
為此，在國務(wù)院《工傷保險條例》及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》實施前，審判實務(wù)中區(qū)分勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，一直是依照《勞動法》及其解釋規(guī)定，一般審查勞動者和用人單位的主體資格。按照我國《勞動法》及其相關(guān)解釋的規(guī)定，受《勞動法》調(diào)整的勞動者和用工主體包括：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)（指從事產(chǎn)品生產(chǎn)、流通或服務(wù)性活動等實行獨立核算的經(jīng)濟單位，包括各種所有制類型的企業(yè)，如加工廠、農(nóng)場、公司等）、個體經(jīng)濟組織（指雇工在七人以下的個體工商戶）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者；國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者。其中的勞動者包括：（1）國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體的工勤人員；（2）實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的非工勤人員；（3）其他通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者。同時《勞動法》排除了公務(wù)員和比照公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆。即只要勞動者不屬公務(wù)員和比照公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆，那么勞動者與用人單位之間形成的關(guān)系就應(yīng)當(dāng)認定為勞動關(guān)系，適用勞動法的調(diào)整，否則就不構(gòu)成勞動關(guān)系，不得適用勞動法的調(diào)整。同時用人單位必須是中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)組織和社會團體，否則也不構(gòu)成勞動關(guān)系，不受《勞動法》的調(diào)整。審判實踐中，人民法院對勞動者主體資格的審查及認定是沒有多大難度的，憲法賦予了我國境內(nèi)的具有勞動行為能力的公民都有勞動的權(quán)利，只是勞動關(guān)系的相對方不同可能帶來一定的區(qū)別。因此，審查用人單位的主體資格即是我們審理此類案件的重點。若用人單位具有營業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)，則屬于《勞動法》所調(diào)整的用工主體資格，勞動者與用工單位之間的關(guān)系則屬于勞動關(guān)系的范疇，適用《勞動法》調(diào)整，反之，則屬于雇傭關(guān)系，適用其他民事法律規(guī)范的調(diào)整。但是，在現(xiàn)階段我國多種所有制并存的新時期、新形勢下，已呈現(xiàn)出許許多多的用工主體、用工形式，原定標(biāo)準(zhǔn)已適應(yīng)不了新的審判工作的需要。
如何正確區(qū)分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，筆者試從以下幾方面進行理解：
一、從勞資雙方的主體資格進行審查。
除開公務(wù)員和比照公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆外，勞動者具有勞動行為能力，則為勞動關(guān)系；反之則為雇傭關(guān)系。按照《勞動法》的規(guī)定，如勞動者為16周歲以下，女性超過55周歲，男性超過60周歲的，則不構(gòu)成勞動關(guān)系，只能認定為雇傭關(guān)系。但是，對于使用童工的規(guī)定現(xiàn)已發(fā)生了變化，按照《工傷保險條例》第六十三條規(guī)定：“用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。具體辦法由國務(wù)院勞動保障行政部門規(guī)定。前款規(guī)定的童工或者童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理”，也就是說，用人單位使用童工造成傷殘、死亡的，用人單位應(yīng)給予一次性賠償，產(chǎn)生爭議的，按照勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。對于此點，我的理解是使用童工屬非法的用工關(guān)系，產(chǎn)生糾紛應(yīng)按照勞動關(guān)系的有關(guān)規(guī)定處理，但并不等于說這種用工關(guān)系就是勞動關(guān)系。對于已辦理退休、領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險金的仍只能認定為雇傭關(guān)系，而不能認定為勞動關(guān)系。用人單位系中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體 ，具有營業(yè)執(zhí)照，已履行登記、備案手續(xù)或無營業(yè)執(zhí)照未經(jīng)依法登記、備案及依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位，為勞動關(guān)系；反之則為雇傭關(guān)系。
如何評判用人單位依法需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記、備案手續(xù)，這些是勞動仲裁機構(gòu)和法院立案最難把握的一個問題。對于營業(yè)執(zhí)照問題，依照《工傷保險條例》第二條“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)，有雇工的個體工商戶應(yīng)當(dāng)依照本條例設(shè)立參加工傷保險”。也就是說勞動關(guān)系的一方主體為企業(yè)或有雇工的個體工商戶。因此，勞動關(guān)系主體一方即用人單位，其首要特征是從事生產(chǎn)經(jīng)營、流通活動或服務(wù)性行業(yè)，而用人單位從事生產(chǎn)、流通或服務(wù)等經(jīng)營活動，根據(jù)工商法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理部門申請登記、注冊，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動。比如：李某新開辦一家飯館，尚未辦理營業(yè)執(zhí)照，即招用陳某等4名服務(wù)員務(wù)工，每人月工資1450元，某日陳某在端菜的過程中地面打滑不慎跌倒，至小腿骨骨折，為賠償問題雙方產(chǎn)生爭議。本案中，李某所從事的是經(jīng)營服務(wù)活動，依法應(yīng)當(dāng)辦理營業(yè)執(zhí)照，故李某雖無照經(jīng)營，但與陳某之間仍屬勞動關(guān)系而非雇傭關(guān)系，應(yīng)按工傷進行處理。再有，胡某家建廚房，雇小工3名，每人日工資80元，建房過程中，其中一小工摔傷，雙方為賠償數(shù)額發(fā)生爭執(zhí)。本案中，胡某自家建房，不屬生產(chǎn)、流通或服務(wù)性等經(jīng)營活動，無須辦理營業(yè)執(zhí)照，故該爭議應(yīng)不屬勞動關(guān)系而屬雇傭關(guān)系。
對于用人單位登記、備案問題，這主要是針對各類民辦非企業(yè)單位而言，民辦非企業(yè)單位是一個較新的法律主體概念，根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，它是指企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體的其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。這類單位的社會服務(wù)領(lǐng)域很廣，主要分布在教育、科研、文化、衛(wèi)生、體育、交通、新聞出版、信息咨詢、知識產(chǎn)權(quán)、法律服務(wù)、社會福利等事業(yè)領(lǐng)域，比如民辦學(xué)校、基金會、合伙律師事務(wù)所等。民辦非企業(yè)單位提供的服務(wù)雖具有社會公益事業(yè)的特征，但它的設(shè)立，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并依法履行登記、備案手續(xù)。例如：沈某、杜某合伙開辦了一家敬老院（未履行登記、備案手續(xù)），聘請龔某為管理人員，某日，龔某因前日加夜班而在單位宿舍休息，突來的車禍撞倒宿舍至龔某受傷，肇事司機逃逸，沈某、杜某以非工傷為由拒絕賠償。筆者認為，雙方之間的關(guān)系應(yīng)認定為勞動關(guān)系，因為沈某、杜某開辦的敬老院屬依法應(yīng)當(dāng)?shù)怯浂吹怯浀拿褶k非企業(yè)單位。
二、從用人單位和勞動者之間是否具有行政隸屬關(guān)系進行審查。
勞動關(guān)系中用人單位與勞動者之間有行政隸屬關(guān)系，即管理與被管理的關(guān)系，勞動者必須在用人單位層層領(lǐng)導(dǎo)的指揮下從事工作；在雇傭關(guān)系中，盡管勞動者在一定程度上也要接受用人單位的監(jiān)督、管理和支配，但用人單位的各項規(guī)章制度對勞動者通常不具有約束力，勞動者在實際工作中相對獨立。例如，某絲綢企業(yè)為清理場地，以日工資30元，日工作8小時為條件臨時招用了5名農(nóng)民工，一農(nóng)民在工作中不慎被場地上的推土機碰傷致殘，該案中，盡管勞動者施工當(dāng)中要服從用人單位的指揮和監(jiān)督，但并未成為該單位的成員，不必遵守該單位的各項規(guī)章制度，兩者之間不存在著行政上的從屬關(guān)系，因此，雙方所形成的是一種雇傭關(guān)系而非勞動關(guān)系。
三、從勞動成果的實現(xiàn)過程進行審查。
雇傭關(guān)系對勞動過程不是十分看重，強調(diào)的是勞動成果的給付，勞動者的勞動一般不與用人單位的生產(chǎn)資料發(fā)生結(jié)合，而勞動關(guān)系強調(diào)得是勞動者與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合的勞動過程。比如某船泊個體運輸戶雇傭船長張某為其駕船，張某在駕駛工作崗位上充分發(fā)揮其駕駛技能，其工作直接作用于勞動過程，與業(yè)主提供的生產(chǎn)資料船泊密切結(jié)合，使勞動對象價值發(fā)生變化，其勞動是運輸業(yè)務(wù)的組成部分。張某按照其勞動強度及技術(shù)含量取得相應(yīng)的勞動報酬。與此同時，船泊業(yè)主有權(quán)利要求張某遵守自已制定的規(guī)章制度和船長的法定職責(zé)，接受業(yè)主的管理和監(jiān)督，認真從事本職工作。可見，船泊業(yè)主與張某的權(quán)利義務(wù)體現(xiàn)在勞動過程中，所形成的的關(guān)系應(yīng)為勞動關(guān)系。而有些勞動，如鐵匠受他人雇傭從事鐵藝加工，木匠受委托人要求加工木器，某企業(yè)雇傭屠戶殺幾頭豬等，雖然與勞動相關(guān)聯(lián)，但主體之間的權(quán)利、義務(wù)更多的體現(xiàn)在勞動成果的交付上面，至于勞動過程并不涉及，權(quán)利義務(wù)的發(fā)生與勞動過程無關(guān)，這些關(guān)系應(yīng)認定為雇傭關(guān)系。
四、從勞動過程是否具有長期、持續(xù)、穩(wěn)定的特點進行審查
一般來說，勞動關(guān)系中勞動者有長期、持續(xù)、穩(wěn)定地在用工單位工作的主觀意圖，同時用人單位在招聘時也是以勞動者長期為單位提供勞動為目的。而雇傭關(guān)系中一般是以完成一項或幾項工作為目的，不具有長期、持續(xù)、穩(wěn)定的特征，勞動者沒有成為用人單位一員的主觀意圖，用人單位也沒有接納勞動者成為單位內(nèi)部職工的意圖，勞動過程中勞動者雖然也要接受用人單位指揮、監(jiān)督，但并不受用人單位內(nèi)部各項規(guī)章制度的約束，雙方的地位處在同一個平臺上，勞動過程主要依靠勞動者獨立完成，勞動內(nèi)容也并非用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。例如：某酒廠為打掃生產(chǎn)場所的清潔衛(wèi)生，臨時請幾個進城務(wù)工的農(nóng)民工打掃，報酬80元，勞動過程中一勞動者在擦窗子時不慎摔下受傷，雙方為賠償問題而產(chǎn)生糾紛。在這種情況下，雙方所形成的關(guān)系不是勞動關(guān)系而是雇傭關(guān)系。因為在這一法律關(guān)系中，雖然勞動者及某酒廠均具備勞動關(guān)系的主體資格，但他們這種關(guān)系不具備長期、持續(xù)、穩(wěn)定的特點，屬即清即結(jié)，事完即了的臨時關(guān)系，不具備勞動關(guān)系的法律特征。
五、從勞動者與用人單位的人身依附程度進行審查。
勞動關(guān)系中，勞動者要成為用人單位的成員，高度服從用人單位的管理，并從用人單位獲取勞動報酬，之間有著密切的人身依附關(guān)系；在雇傭關(guān)系中，勞動者缺乏加入用人單位、成為其中一員的心理因素，用人單位的各項規(guī)章制度對勞動者不具有約束力， 盡管勞動者在一定程度上也要接受用人單位的監(jiān)督和支配，但人身的依附程度沒有前者這般強烈，勞動者在實際工作中具有相對獨立的一面。
六、從勞動合同關(guān)系受國家公權(quán)利干預(yù)的程度方面進行審查。
勞動關(guān)系須以國家法定的工資、勞動時間、勞動保護等條款為內(nèi)容，換言之，用人單位與勞動者之間許多權(quán)利義務(wù)的確定要受到國家干預(yù)。比如，勞動者在法定工作時間內(nèi)履行了正常勞動義務(wù)的前提下，用人單位所給付的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，否則，屬于違法行為，要受到國家公權(quán)力的干預(yù)。再如，勞動關(guān)系中，用人單位應(yīng)當(dāng)依法為勞動者提供勞動保護，如工傷保險、養(yǎng)老保險等。而雇傭關(guān)系中，相互間的權(quán)利義務(wù)如勞動報酬、勞動時間、勞動內(nèi)容等是通過雙方的自由協(xié)商來確立的，貫徹的是私法中的“契約自由”精神，用人單位非必須為勞動者辦理工傷、養(yǎng)老等勞動保護，國家公權(quán)利一般不干預(yù)。
