[關(guān)鍵詞]

合同相對(duì)性原則    概述    突破    樣態(tài)    價(jià)值   功能    矛盾   解決    結(jié)語(yǔ)          

[摘要]

合同相對(duì)性原則源自債的相對(duì)性，是古典契約模式的一大特點(diǎn)，是大陸法系合同法一大基本原則。其含義是指合同僅對(duì)締約方產(chǎn)生效力，除合同當(dāng)事人以外，任何其他人不得享有合同上的權(quán)利，也不承擔(dān)合同上的責(zé)任。但是隨著社會(huì)的發(fā)展次制度逐漸受到了挑戰(zhàn)，本文就合同相對(duì)性原則及其突破試作系統(tǒng)探析，望對(duì)有關(guān)理論發(fā)展和司法實(shí)務(wù)起拋磚引玉之作用。

一、合同相對(duì)性原則概述

㈠合同相對(duì)性原則的確立及含義

法律的制定與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展密不可分。合同相對(duì)性原則是合同自由原則延伸的必然，是自由資本主義時(shí)期當(dāng)事人自由意志在合同效力方面的體現(xiàn)。合同的相對(duì)性在大陸法中被成為“債的相對(duì)性”，該規(guī)則最早起源于羅馬法。意指“當(dāng)事人之間之羈束狀態(tài)而言”。即指合同僅于締約人之間發(fā)生效力，對(duì)合同外第三人不發(fā)生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項(xiàng)，任何一方締約人不與第三人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，否則合同無(wú)效。這一規(guī)則對(duì)現(xiàn)代大陸法系的債法產(chǎn)生了很大影響，《法國(guó)民法典》就此作出了明文規(guī)定，如第1119條規(guī)定：“任何人，在原則上，僅得為自己接受約束并以自己名義訂立契約。”第1165條規(guī)定：“契約僅于締約當(dāng)事人間發(fā)生效力。”其他大陸法系國(guó)家如德國(guó)、瑞士、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法雖未設(shè)立明文規(guī)定，但在理論上，都將其視為債權(quán)自身性質(zhì)所決定的一種當(dāng)然原則。

在英美法系中，因?yàn)榉缮喜⒉淮嬖趥母拍罴绑w系，所以大陸法中的“債的相對(duì)性”規(guī)則在英美法被稱(chēng)為“合同的相對(duì)性”（privity of contract）。其基本內(nèi)容是：合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)只能賦予給當(dāng)事人或加在當(dāng)事人身上，合同只能對(duì)合同當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，而非合同當(dāng)事人不能訴請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行合同。　

總之，合同相對(duì)性或債的相對(duì)性規(guī)則，自羅馬法以來(lái)，一直為兩大法系所確認(rèn)，盡管兩大法系關(guān)于合同相對(duì)性規(guī)則所蘊(yùn)含的具體內(nèi)容有所區(qū)別，但基本上都認(rèn)為，合同相對(duì)性原則是指合同主要在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律拘束力，只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求或提起訴訟，而不能向與其無(wú)合同關(guān)系的第三人提出合同上的請(qǐng)求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)，合同債權(quán)也主要受合同法的保護(hù)。

關(guān)于合同的相對(duì)性原則，我國(guó)法律有所規(guī)定：《合同法》第一百二十一條規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三方的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，當(dāng)事人一方和第三方之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。

㈡合同具有相對(duì)性的原因

1、合同的相對(duì)性是合同的定義決定的。合同法第二條規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、中止民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”既然合同是發(fā)生在當(dāng)事人之間的一種民事法律關(guān)系，合同關(guān)系的主體包括債權(quán)人和債務(wù)人，這也就決定了合同關(guān)系具有相對(duì)性的特點(diǎn)。

2、合同的相對(duì)性是合同自由原則的必然反映。合同自由原則即合同自愿原則，是指當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同權(quán)利，不受任何單位和個(gè)人的非法干預(yù)。它具體包括以下內(nèi)容：當(dāng)事人的合意具有法律效力、當(dāng)事人享有訂立合同和確定合同內(nèi)容等方面的自由。當(dāng)事人通過(guò)行使合同自由權(quán)可與相對(duì)人協(xié)商一致訂立合同并決定合同內(nèi)容。這里所說(shuō)的合同相對(duì)人是特定的民事主體，所以說(shuō)合同具有相對(duì)性。

3、合同的相對(duì)性為合同的鼓勵(lì)交易原則所追求。鼓勵(lì)交易由我國(guó)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在需要所決定的，因?yàn)橹挥型ㄟ^(guò)交易能滿足不同的交易主體對(duì)不同的使用價(jià)值的追求，才能實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，保障資源的最有效利用。鼓勵(lì)當(dāng)事人從事自愿交易，保護(hù)當(dāng)事人之間交易的順利進(jìn)行是合同發(fā)的一個(gè)重要功能，因此合同法具有相對(duì)性的特征。

㈢合同相對(duì)性包含的內(nèi)容

合同相對(duì)性原則 包含了極為豐富和復(fù)雜的內(nèi)容，且廣泛體現(xiàn)在合同的各項(xiàng)制度中，概括起來(lái)，合同相對(duì)性原則主要包含了以下三方面內(nèi)容：

1、合同主體的相對(duì)性

所謂合同主體的相對(duì)性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方面能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請(qǐng)求或提其訴訟。具體來(lái)說(shuō)，首先，由于合同關(guān)系僅是在特定人之間發(fā)生的法律關(guān)系，因此只有合同關(guān)系當(dāng)事人彼此之間才能相互提出請(qǐng)求與合同關(guān)系當(dāng)事人沒(méi)有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人，不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請(qǐng)求或提起訴訟。其次，合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請(qǐng)求和提起訴訟而不能向與其無(wú)合同關(guān)系的第三人提出合同上的請(qǐng)求及訴訟。

2、合同內(nèi)容的相對(duì)性

所謂合同內(nèi)容的相對(duì)性是指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個(gè)合同所規(guī)定的權(quán)利，并承擔(dān)該合同規(guī)定的義務(wù)，除合同當(dāng)事人以外的任何第三人都不能主張合同上的權(quán)利。在雙務(wù)合同中合同內(nèi)容的相對(duì)性還表現(xiàn)在一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù)，而因?yàn)榱硪环匠袚?dān)義務(wù)才能使一方享有權(quán)利，權(quán)利義務(wù)是相互對(duì)應(yīng)的。由于合同內(nèi)容及與當(dāng)事人，因此權(quán)利人的權(quán)利需依賴于義務(wù)人履行義務(wù)的行為才能實(shí)現(xiàn)。從合同內(nèi)容的相對(duì)性原理中，可以具體引出如下幾項(xiàng)規(guī)則：

第一，合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上并不及與第三人，合同規(guī)定由當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)，一般也不能對(duì)第三人產(chǎn)生拘束力。

第二，合同當(dāng)事人無(wú)權(quán)為他人設(shè)定合同上的義務(wù)。一般來(lái)說(shuō)，權(quán)利會(huì)對(duì)主體帶來(lái)一定利益，而義務(wù)則會(huì)為義務(wù)人帶來(lái)一定負(fù)擔(dān)或使其蒙受不利益。如果合同當(dāng)事人為第三人設(shè)定權(quán)利，法律可以推定，此種設(shè)定是符合第三人意愿的。但如果為第三人設(shè)定義務(wù)，則只有在征得第三人同意之后，該義務(wù)方可生效。

第三，合同權(quán)利與義務(wù)主要對(duì)合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。在一般情況下，合同之債主要是一種對(duì)內(nèi)效力，即對(duì)合同當(dāng)事人之間的效力。

3、合同責(zé)任的相對(duì)性

所謂合同責(zé)任的相對(duì)性，是指合同責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對(duì)其承擔(dān)違約責(zé)任。合同義務(wù)的相對(duì)性必然決定合同責(zé)任的相對(duì)性。

合同責(zé)任的相對(duì)性包括三方面的內(nèi)容：

第一，違約當(dāng)事人應(yīng)對(duì)因自己的過(guò)錯(cuò)造成的違約后果承擔(dān)違約責(zé)任，而不能將責(zé)任推卸給他人。根據(jù)合同法的一般規(guī)則，債務(wù)人應(yīng)對(duì)其履行輔助人的行為負(fù)責(zé)。履行輔助人通常與債務(wù)人之間具有某種委托與勞務(wù)合同關(guān)系，但他與債權(quán)人之間并無(wú)合同關(guān)系，因此，債務(wù)人應(yīng)就履行輔助人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)，如果因?yàn)槁男休o助人的過(guò)錯(cuò)而致債務(wù)不能履行，債務(wù)人仍應(yīng)對(duì)債權(quán)人負(fù)違約責(zé)任。

第二，在因第三人行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。債務(wù)人在承擔(dān)違約責(zé)任之后，有權(quán)向第三人追償。債務(wù)人為第三人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)，既是合同相對(duì)性原則 的體現(xiàn)，也是保護(hù)債權(quán)人利益所必須的。當(dāng)然，如果第三人行為已直接構(gòu)成侵害債權(quán)，那么，第三人得依侵權(quán)法的規(guī)定向債權(quán)人負(fù)責(zé)。

第三，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國(guó)家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)橹挥袀鶛?quán)人與債務(wù)人才是合同當(dāng)事人。其他人因?yàn)椴皇呛贤闹黧w，所以債務(wù)人不應(yīng)對(duì)其承擔(dān)違約責(zé)任。

總之，合同相對(duì)性原則 的內(nèi)容是十分豐富的，但集中體現(xiàn)于合同的主體、內(nèi)容、責(zé)任三個(gè)方面，而這三個(gè)方面的相對(duì)性又是相輔相成、缺一不可的。合同相對(duì)性原則 要求在確立合同責(zé)任時(shí)，必須首先明確合同關(guān)系的主體和內(nèi)容，區(qū)分不同的合同關(guān)系及在這種關(guān)系中的主體，從而正確認(rèn)定責(zé)任。

二、合同相對(duì)性原則的突破

㈠合同相對(duì)性原則的突破的定義

合同具有相對(duì)性的特征，合同的效力只能在合同當(dāng)事人之間發(fā)生，但在特定情形下，合同的效力會(huì)突破此約束而涉及到合同以外的第三人，這就是合同相對(duì)性的突破。

㈡合同相對(duì)性原則的突破的成因

1、隨著社會(huì)的進(jìn)步，傳統(tǒng)的交易形式已不能滿足經(jīng)貿(mào)活動(dòng)發(fā)展的需要，以電腦網(wǎng)上購(gòu)物、信用卡消費(fèi)、期貨貿(mào)易和國(guó)際貨物銷(xiāo)售等為代表的新型交易形式應(yīng)運(yùn)而生，這些新型的交易形式在極大地方便了人們的生活，促進(jìn)了經(jīng)貿(mào)活動(dòng)發(fā)展的同時(shí)，也加大了交易的風(fēng)險(xiǎn)，給交易的安全帶來(lái)很多不確定因素。為解決這一矛盾，合同相對(duì)性原則的突破 理論得以產(chǎn)生。

2、現(xiàn)代合同法理論與實(shí)踐證明，合同自由并不能當(dāng)然實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，因此，在強(qiáng)調(diào)合同自由的同時(shí)，還必須強(qiáng)調(diào)合同的實(shí)質(zhì)正義，其中的重要內(nèi)容之一就是加強(qiáng)對(duì)合同以外的第三者的保護(hù)效力，通過(guò)建立合同相對(duì)性原則的突破 理論達(dá)成合同自由與社會(huì)公正的平衡。

3、從世界范圍看，經(jīng)濟(jì)一體化和貿(mào)易自由化在進(jìn)入二十世紀(jì)九十年代以后迅猛發(fā)展，經(jīng)濟(jì)一體化和貿(mào)易自由化的進(jìn)程要求世界各國(guó)有趨于統(tǒng)一的民事法律規(guī)范，以解決國(guó)際貿(mào)易紛爭(zhēng)、消除國(guó)際貿(mào)易壁壘、促進(jìn)全球貿(mào)易的共同發(fā)展。合同相對(duì)性原則的突破 理論正是在這一背景下首先為德國(guó)、法國(guó)等大陸法系國(guó)家的民法典所采納，繼而以英國(guó)、美國(guó)為代表的英美法系國(guó)家對(duì)此也持肯定態(tài)度。

4、我國(guó)正成為“世界工廠”，“中國(guó)制造”正成為世界人民的生產(chǎn)、生活必需品。在我國(guó)與別國(guó)的貿(mào)易進(jìn)程中，發(fā)達(dá)國(guó)家往往奉行兩套標(biāo)準(zhǔn)，以此阻礙甚至打壓我國(guó)正當(dāng)?shù)膰?guó)際貿(mào)易，中國(guó)企業(yè)的國(guó)際貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)驟增，深受其害。為改變這種狀況，使中國(guó)企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益得以保護(hù)，以此來(lái)降低交易風(fēng)險(xiǎn)、穩(wěn)定交易秩序，迫切需要在合同相對(duì)性原則 上形成突破。

應(yīng)該說(shuō)，合同相對(duì)性原則的突破 規(guī)則是社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的必然結(jié)果。當(dāng)生產(chǎn)力的發(fā)展造成原有的合同法律規(guī)范與之不適應(yīng)時(shí)，就要求改變、補(bǔ)充原有的合同法律規(guī)范。有嚴(yán)格的合同相對(duì)性原則 發(fā)展到合同相對(duì)性原則 的突破，體現(xiàn)了法律從保護(hù)合同當(dāng)事人利益為中心到以保護(hù)社會(huì)利益為中心的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了對(duì)合同自由原則的限制。合同相對(duì)性原則 的例外情形使合同的相對(duì)效力在某些情形下得以突破，使合同的效力涉及到合同關(guān)系以外的第三人，這正是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的需要，以平衡社會(huì)各方面的利益。

三、我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于合同相對(duì)性原則的突破樣態(tài)的規(guī)定

（一）《合同法》所確立的合同相對(duì)性原則的突破樣態(tài)

1、為第三人利益而突破合同相對(duì)性的樣態(tài)

（1）規(guī)范依據(jù)

《合同法》第六十四條（向第三人履行合同）規(guī)定，當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

（2）理論分析

 該條是利益第三人合同理論的規(guī)范表述。利益第三人合同是指合同當(dāng)事人約定由一方向合同關(guān)系外第三人為給付，該第三人即因之取得直接請(qǐng)求給付權(quán)利的合同。根據(jù)契約自由原則，合同是當(dāng)事人真實(shí)意思表示一種的產(chǎn)物，利益第三人合同訂立需要有行為能力的當(dāng)事人在不違反法律規(guī)定的前提下形成一致的真實(shí)意思表示，其既不需要合同所牽涉的第三人具有行為能力，又不需要通知或者征得該第三人的同意。債權(quán)人直接通過(guò)其與債務(wù)人之間的合同，向第三人提供某種利益，直接由債務(wù)人向第三人作出履行，而不是與債務(wù)人、第三人分別訂立合同或者分別作出履行的方式來(lái)完成，這樣既可以減少交易費(fèi)用，又可以很好地實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的意志和利益。

鑒于民商分立模式缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和理論給養(yǎng)，民商合一的立法模式更受到學(xué)界推崇和立法親睞，在合同法總則中對(duì)利益第三人合同理論進(jìn)行規(guī)范表述，為保險(xiǎn)合同的規(guī)制和發(fā)展提供了規(guī)范基礎(chǔ)。利益第三人合同通常多見(jiàn)于保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)合同為利益第三人合同在商事法中典型和必要的類(lèi)型，從而使保險(xiǎn)合同的受益人可以以自己的名義起訴保險(xiǎn)人或者被保險(xiǎn)人。

2、為保全合同履行而突破合同相對(duì)性的樣態(tài)

（1）規(guī)范依據(jù)

《合同法》第七十三條（代位權(quán)）第一款規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。

《合同法》第七十四條（撤銷(xiāo)權(quán)）第一款規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。

（2）理論分析

《合同法》第七十三條確立了債權(quán)人享有代位權(quán)的制度，以確保合同債權(quán)人

所享有的債權(quán)得以順利實(shí)現(xiàn)。根據(jù)法律規(guī)定，除債權(quán)人與債務(wù)人約定在債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)以外，債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到債務(wù)人所有財(cái)產(chǎn)的價(jià)值限制，根據(jù)債權(quán)的相對(duì)權(quán)屬性，債務(wù)人同第三人進(jìn)行交易或者處分財(cái)產(chǎn)的行為不受債權(quán)人的限制，而債務(wù)財(cái)產(chǎn)總量的減少對(duì)債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)無(wú)疑產(chǎn)生負(fù)面影響，因此，《合同法》為了強(qiáng)化對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，在借鑒大陸法系國(guó)家中關(guān)于合同保全的學(xué)說(shuō)理論和立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，規(guī)范性地賦予了債權(quán)人在債務(wù)人因怠于行使其到期債權(quán)而損害其利益時(shí)可以以自己的名義代位行使債務(wù)人的非專(zhuān)屬性債權(quán)的權(quán)利。

《合同法》第七十四條確立了債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)制度。債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)，是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)、實(shí)施無(wú)償或者低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)的行為而有害于債權(quán)人得債權(quán)，債權(quán)人可以依法請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)債務(wù)人實(shí)施的行為。根據(jù)我國(guó)既往的司法實(shí)踐來(lái)看，缺乏債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)制度，容易導(dǎo)致在債務(wù)人隨意處分財(cái)產(chǎn)、隱匿財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)等情況下，債權(quán)人因不能行使撤銷(xiāo)權(quán)來(lái)保全其債權(quán)，進(jìn)而增加了其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，既不利于規(guī)訓(xùn)債務(wù)人誠(chéng)信的履行債務(wù)，又不利于促進(jìn)合同的運(yùn)用和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。可以說(shuō)，債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)制度的確立是充分保障債權(quán)人利益，督促債務(wù)人切實(shí)履行義務(wù)，以利于良好信用制度和商業(yè)道德形成，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有序化的法律規(guī)范和行為引導(dǎo)。

3、為保護(hù)承租人的居住利益而突破合同相對(duì)性的樣態(tài)

（1）      規(guī)范依據(jù)

《合同法》第二百二十九條（買(mǎi)賣(mài)不破租賃）規(guī)定，賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。

（2）理論分析

《合同法》第二百二十九條是買(mǎi)賣(mài)不破租賃理論的規(guī)范文本表述。買(mǎi)賣(mài)不擊租賃是指在租賃期間，租賃物的所有權(quán)變動(dòng)，并不導(dǎo)致租賃關(guān)系的解除。買(mǎi)賣(mài)不破租賃是租賃權(quán)在當(dāng)代發(fā)展的重要趨勢(shì)之一，通過(guò)法律規(guī)定將租賃權(quán)予以物權(quán)化來(lái)強(qiáng)化對(duì)承租人的保護(hù)。

總所周知，房屋和土地均為不動(dòng)產(chǎn)，而傳統(tǒng)民法理論將他人對(duì)土地的承租規(guī)定為物權(quán)，而將他人對(duì)房屋的承租規(guī)定為債權(quán)，在各國(guó)沿襲這一傳統(tǒng)民法理論知識(shí)和思維方式時(shí)，注意到了僅將房屋租賃賦予其債權(quán)效力不利于承租人居住利益的保護(hù)，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)對(duì)當(dāng)事人利益重大，具有稀缺性，如果出租人將租賃物出售，若不賦予承租人對(duì)抗買(mǎi)受人的權(quán)利，承租人得租賃權(quán)將會(huì)落空，其僅能針對(duì)出租人主張違約責(zé)任，既對(duì)承租人不公平，又不利于保護(hù)居住權(quán)。因此，《合同法》在租賃合同中，賦予了房屋承租人在租賃期間對(duì)抗任何第三人買(mǎi)受房屋后依自己的意思利用和處分房屋的效力，保護(hù)其居住權(quán)益，這既是法律對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的尊重，又是法律對(duì)居住權(quán)益的保護(hù)。

（二）《物權(quán)法》所規(guī)定的合同相對(duì)性原則的突破樣態(tài)

1、規(guī)范依據(jù)

《物權(quán)法》第二十條（不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記）第一款規(guī)定，當(dāng)事人簽訂買(mǎi)賣(mài)房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來(lái)實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

2、理論分析

該條是預(yù)告登記制度的規(guī)范性表述。預(yù)告登記，是指為保全旨在使物權(quán)于未來(lái)發(fā)生變動(dòng)的債權(quán)所為的登記，以及個(gè)別情況下保全尚未本登記的物權(quán)所為的預(yù)備登記。預(yù)告登記具有擔(dān)保以物權(quán)變動(dòng)為內(nèi)容的債法上的請(qǐng)求權(quán)功能，它是一種臨時(shí)性擔(dān)保手提，同時(shí)，其本身的效力具有物權(quán)性質(zhì)。

“一房多買(mǎi)”是司法實(shí)踐中廣為詬病的不良現(xiàn)象，房屋的所有人為追求自身經(jīng)濟(jì)利益的最大化通常以轉(zhuǎn)讓特定房屋所有權(quán)為由同多個(gè)買(mǎi)受人簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同。根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，房屋所有人一房多買(mǎi)的合同行為具有法律效力，房屋買(mǎi)受人可以請(qǐng)求出賣(mài)人履行房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移義務(wù)，然而，由于一房的特定性自然滿足不了其他房屋買(mǎi)受人的買(mǎi)房意愿，買(mǎi)受人雖然可以請(qǐng)求出賣(mài)人承擔(dān)違約責(zé)任，但至少對(duì)買(mǎi)受人的意愿實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生了影響。因此，買(mǎi)受人為了達(dá)到其房屋所有的意愿，通過(guò)對(duì)房屋進(jìn)行預(yù)告登記來(lái)實(shí)現(xiàn)和擔(dān)保其對(duì)出賣(mài)人的債權(quán)，而預(yù)告登記所具有的公示公信效力，也為其他買(mǎi)受人只能追究出賣(mài)人的違約責(zé)任提供法律事由。

（三）《侵權(quán)責(zé)任法》所涵攝的合同相對(duì)性原則的突破樣態(tài)

1、規(guī)范依據(jù)

《侵權(quán)責(zé)任法》第二條（民事權(quán)益的范圍）規(guī)定，侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱(chēng)民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

《侵權(quán)責(zé)任法》第六條（過(guò)錯(cuò)原則）第一款規(guī)定，行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2、理論分析

自羅馬法以降，合同作為債發(fā)生的主要原因占據(jù)了債編一多半的規(guī)范篇幅。債權(quán)固然是對(duì)特定人請(qǐng)求為給付的權(quán)利，其性質(zhì)為一種對(duì)人性的請(qǐng)求權(quán)，然而，債權(quán)實(shí)現(xiàn)既需要當(dāng)事人間的配合，也需要當(dāng)事人以外的其他人的尊重，這種債權(quán)人與一切人直接的關(guān)系即表現(xiàn)出債權(quán)因其不可侵害性所表現(xiàn)的絕對(duì)性。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款所列舉的權(quán)利均為絕對(duì)權(quán)，而債權(quán)作為相對(duì)權(quán)視為并不能躋身“等”所涵蓋的權(quán)利之中。然而，如果債務(wù)人外的任何人不對(duì)債權(quán)人得債權(quán)進(jìn)行尊重，那么，債權(quán)人的權(quán)利如何得以實(shí)現(xiàn)，合同如何發(fā)揮促進(jìn)交易的效用，社會(huì)如何實(shí)現(xiàn)有序。

在司法實(shí)踐中，確實(shí)存在行為人為實(shí)現(xiàn)自身的目的而侵害債權(quán)人債權(quán)的情形。如行為人引誘債權(quán)人所雇傭的雇員違約致使雇主的期待利益等不到實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人若追究雇員的違約責(zé)任，既加重了雇員的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，又放縱了行為人的引誘行為。筆者認(rèn)為，債務(wù)人以外的任何人侵害債權(quán)人債權(quán)的行為理所當(dāng)然地得到《侵權(quán)責(zé)任法》的救濟(jì)，但由于債權(quán)缺乏公示性難以為外人知曉，如果不合理的界定行為人侵害債權(quán)的構(gòu)成模式將有礙人們的行為自由和社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，因此，在承認(rèn)第三人侵害債權(quán)理論的前提下，不應(yīng)適用權(quán)利+過(guò)錯(cuò)的侵權(quán)認(rèn)定模式，而應(yīng)當(dāng)將債權(quán)視為一種第三人應(yīng)當(dāng)尊重的他人合法利益，采用利益+故意的侵權(quán)認(rèn)定模式，行為人的主觀故意就解決了債權(quán)人缺乏公示性而難以為外人知曉的困境，從而既有利于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有合理地界定了人的行為自由。

四、合同相對(duì)性原則的突破的價(jià)值和功能

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)和交易的日趨頻繁，各國(guó)立法基于實(shí)際上的考慮，漸漸突破了合同相對(duì)性這一原則。如隨著債權(quán)保全制度的完善，對(duì)債權(quán)人

代位權(quán)、撤銷(xiāo)權(quán)作出了規(guī)定。債權(quán)保全制度使債權(quán)人在特定情形之下，得以其債權(quán)來(lái)對(duì)抗特定的第三人。這些學(xué)說(shuō)、理論或立法都是對(duì)傳統(tǒng)的合同法所確認(rèn)的合同相對(duì)性原則的沖擊和突破。合同相對(duì)性理論的基本價(jià)值之一在于保障第三人活動(dòng)之自由，這顯然對(duì)合同當(dāng)事人特別是債權(quán)人的利益保護(hù)不力。而突破理論的價(jià)值取向在于充分保護(hù)合同當(dāng)事人的權(quán)益，其旨在于限制第三人一定的活動(dòng)自由。可見(jiàn)，二者的價(jià)值判斷存在沖突。如第三人侵害合同債權(quán)的結(jié)果將使合同得不到履行或得不到完全、適當(dāng)?shù)穆男校瑐鶛?quán)人的債權(quán)得不到實(shí)現(xiàn)。在此情形下，如果堅(jiān)持合同相對(duì)性原則，不賦予債權(quán)人對(duì)第三人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，則債權(quán)人只能向債務(wù)人請(qǐng)求賠償，而當(dāng)債務(wù)人只有部分或沒(méi)有清償能力時(shí)，債權(quán)人的利益將很難得到保障。第三人侵害合同債權(quán)制度的確立，就可給予合同債權(quán)人以更為周全的保護(hù)。又如債權(quán)人代位權(quán)、撤銷(xiāo)權(quán)制度的設(shè)立，就可以使債權(quán)人在債務(wù)人以故意損害債權(quán)人的債權(quán)的特定情形下，賦予債權(quán)人以更多的救濟(jì)方式，充分保護(hù)債權(quán)人的利益。

由上可見(jiàn)，沖擊理論在于彌補(bǔ)合同相對(duì)性原則的不足，衡平合同當(dāng)事人和第三人間的利益，體現(xiàn)了權(quán)利不可侵性和鼓勵(lì)交易的現(xiàn)代合同法理念。

五、合同相對(duì)性原則和突破理論之間矛盾的解決

既然突破理論與合同相對(duì)性原則之間存在沖突，那么，如何解決兩者間的矛盾呢?本文認(rèn)為合同的相對(duì)性原則是合同法不可或缺的根本原則，而突破僅僅是該原則的補(bǔ)充和例外。因?yàn)閺谋举|(zhì)上說(shuō)，合同是雙方當(dāng)事人的合意，是雙方當(dāng)事人自由意志的結(jié)合，合同是雙方當(dāng)事人以其合意而建立的一種民事法律關(guān)系，未表示該種合意的第三人，合同的效力當(dāng)然不應(yīng)及于該第三人，這是其一；其二，在特定情形下，應(yīng)該承認(rèn)其突破，以兼顧公正、衡平利益。但是，對(duì)其突破需有嚴(yán)格的條件，如就第三人侵害債權(quán)而言，應(yīng)具備合法債權(quán)的存在，第三人有侵害債權(quán)的故意，侵害后果的發(fā)生和侵害行為與后果間有因果聯(lián)系等。債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)亦須有相應(yīng)的條件，自不待言。突破的基本條件是：（一）有合法合同債權(quán)存在。（二）特定第三人已經(jīng)知道合同債權(quán)的存在。但如第三人并不知道這一事實(shí)，而對(duì)債權(quán)的標(biāo)的物實(shí)施侵害的，則僅構(gòu)成對(duì)標(biāo)的物的侵權(quán)責(zé)任，而不是對(duì)合同債權(quán)的侵害。（三）第三人須有侵害債權(quán)的故意；此時(shí)，該債權(quán)對(duì)特定第三人已具備公示性，第三人主觀上存在惡意。所謂第三人有侵害債權(quán)的故意，是指第三人明知有合同債權(quán)的存在，仍然實(shí)施以侵害該債權(quán)為目的的行為。一般認(rèn)為，由于債權(quán)為相對(duì)權(quán)，不具有公示性，而無(wú)法為一般人知曉，因此，對(duì)第三人侵害合同債權(quán)都以第三人故意侵害為要件，對(duì)于第三人過(guò)失侵害債權(quán)的情況則不作為侵害債權(quán)處理。同時(shí)，在突破理論中第三人侵害合同債權(quán)致債務(wù)人違約的情形下，如何保護(hù)債權(quán)人的利益便成為一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。我國(guó)《合同法》第一百二十一條的規(guī)定中沒(méi)有區(qū)分第三人侵害合同債權(quán)而導(dǎo)致債務(wù)人違約的具體情形，而是注重于從合同的相對(duì)性上來(lái)把握和理解違約救濟(jì)，即只要合同當(dāng)事人一方違約，不論違約原因如何，皆應(yīng)首先向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，此后違約人才可依法或依約向第三人主張權(quán)利。總之，債務(wù)人不能因第三人之原因而免除自己的違約責(zé)任。第三人侵害合同債權(quán)致債務(wù)人違約，此時(shí)債務(wù)人往往履行不能或不能完全履行，尤其是在債務(wù)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下更是如此，在這種情況下，讓債務(wù)人實(shí)際承擔(dān)違約責(zé)任似乎不可能，債權(quán)人的利益仍然得不到有效的保護(hù)，而此時(shí)如果再轉(zhuǎn)而審理債務(wù)人與第三人之間的糾紛以圖救濟(jì)前案，則易造成訴訟成本的浪費(fèi)。要避免這一問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)把第三人侵害合同債權(quán)責(zé)任與債務(wù)人違約責(zé)任之間的關(guān)系視為不真正連帶債務(wù)關(guān)系，賦予債權(quán)人以選擇性請(qǐng)求權(quán)，以便債權(quán)人能根據(jù)具體情況隨機(jī)行事，或要求債務(wù)人、第三人共同承擔(dān)責(zé)任，或要求其中之一承擔(dān)連帶責(zé)任。這樣做不僅合理，也是可能的，對(duì)于及時(shí)、全面地保護(hù)債權(quán)人的利益，節(jié)約訴訟成本，有很大的現(xiàn)實(shí)意義。由上可知，突破僅僅是對(duì)合同相對(duì)性原則的補(bǔ)充。我國(guó)《合同法》第一百二十一條已對(duì)合同相對(duì)性作出了規(guī)定，但從突破理論而言，規(guī)定并不全面，如雖規(guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)，卻未規(guī)定第三人侵害債權(quán)等制度，對(duì)此應(yīng)作出明確的規(guī)定為佳。

六、結(jié)語(yǔ)

合同相對(duì)性規(guī)則仍然是合同法基礎(chǔ)制度，這個(gè)基礎(chǔ)地位不得動(dòng)搖，在處理合同糾紛時(shí)，首先必須考慮的就是合同的相對(duì)性規(guī)則。然而任何基本原則或者規(guī)則都具有一般性、概括性，不可能涵蓋紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，有一般就必然有特殊，合同相對(duì)性規(guī)則的例外情形就是這種特殊情形。既然作為例外情形，就必須從嚴(yán)控制，不能隨意擴(kuò)大，也不具有普遍適用的效力。在處理合同糾紛中，對(duì)合同相對(duì)性規(guī)則例外情形的適用必須要有法律的明確規(guī)定。正確理解和把握合同的相對(duì)性原則對(duì)于學(xué)術(shù)理論研究和司法實(shí)踐具有重大的意義。

[參考文獻(xiàn)]

[1]王利明：《論合同的相對(duì)性》，載于《中國(guó)法學(xué)》1996年。

[2]李宜琛：《日耳曼法概說(shuō)》，商務(wù)印書(shū)館1944年版，第72頁(yè)。

[3]沈達(dá)明：《英美合同法引論》，對(duì)外貿(mào)易出版社1993年版，2205頁(yè)。

[4]馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社2011年第4版。

[5]王利明著：《合同法研究》（第一卷）（第二卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年修訂版。

[6]王利明著：《合同法研究》（第三卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版。

[7]崔建遠(yuǎn)著：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說(shuō)——以中國(guó)物權(quán)法的解釋論為中心》（上冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版。

[8]尹田著：《物權(quán)法理論評(píng)析與思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年第2版。

[9]英]阿蒂亞：《合同法概況》(中譯本)，法律出版社1982年版，第264頁(yè)。

[10]自尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第13頁(yè)。

[11]王家福：《中國(guó)民法學(xué)•民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第266頁(yè)。

[12]王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究(四)》，三民書(shū)局1983年版，第103—105頁(yè)。