商譽，即商業信譽與聲譽，它作為無形資產的內容之一最早出現于會計學中，是指企業由于有地理位置、歷史悠久、經驗豐富或經營有方等有利條件，而在經營上具有產生超常獲利能力的潛在經濟價值，即可望在同等條件下獲得高于一般利潤水平的能力。法律上的商譽一般是指社會公眾對特定的生產經營者的生產經營能力、經營狀況、資信狀況、商品及服務質量、履約態度等經營素質給予的良好評價。本文試通過對商譽權法律屬性的分析，進而構建商譽權保護的法律框架，以期能對我國商譽權的相關立法提供一些微薄的建議。

一、商譽權的法律屬性

商譽權是指民事主體對其在工商業活動中所創造的商譽享有利益而不受他人侵害的權利。商譽權作為一項獨立的權利，我國法律并沒有明文規定，但理論界中卻給予了普遍的認同，主要存在以下幾種觀點：

（一）人格權說。認為商譽權是一種人格權，商譽權以人格利益為主，財產性派生于其人格基礎。如“當一個企業的名譽被一般人（即非競爭對手）侵害時，其所侵害的是名譽權；當一個企業的名譽權被其競爭對手以反不正當競爭法等規范的手段侵害時，其所侵害的是商譽權。”[i]將商譽權歸入法人名譽權；如“商譽權與商譽主體的人身不可分離，具有人身權的內容，總是和具體的商品生產者和經營者聯系在一起；離開了商譽主體，就談不上商譽權，財產性不是其本質屬性，人格權才是它的本質屬性。商譽權的客體包括精神利益與財產利益，但后者不是直接的財產利益，而是含于商譽利益中。”[ii]認為商譽權是與法人名譽權相互獨立的人格權。

（二）復合權說。認為商譽權具有人身性和財產性雙重屬性，人身性表明商譽與主體相聯系而存在，是企業人格形象的表現；財產性說明商譽區別于一般名譽與榮譽，具有相當的財產意義。因此，商譽權兼具人身性和財產性的雙重內容，侵害商譽權的行為不僅侵犯了權利主體的知識產權，同時也侵犯了其人格權。這種侵權行為是一種競合侵權，其侵犯的客體有兩個：一是商品，表現為侵犯商品聲譽；二是商譽主體，表現為侵犯商業信譽。也就是說，當侵犯的客體主要是商品聲譽，而競合侵犯商業信譽時，則商譽權表現為知識產權；當侵犯的客體主要是商業信譽，而競合侵犯商品信譽時，則商譽權表現為人格權。[iii]

（三）知識產權說

吳漢東教授在他的《無形財產權制度研究》一書中認為，商譽權屬于知識產權的范疇，從權利本體的內容看，商譽權具有人身性和財產性雙重屬性。人身性表明商譽與特定的主體相聯系而存在，是企業特殊人格形象的表現；財產性說明商譽區別于一般的名譽與榮譽，具有相當的財產利益。將商譽歸類于知識產權，關鍵在于其無形財產權屬性，或者說其客體（即商譽）的非物質性。在這個意義上，我們才能說商譽權符合知識產權的固有特征。同時商譽權也有區別于傳統知識產權的自身特征，如非確定的地域性、非法定的時間性、非定型的專有性等。[iv]

由于商譽是企業在其生產經營過程中長期積累的形成的良好信譽，若按照人格權制度的要求，企業在其誕生之后就必然取得商譽權，這已悖于社會現實，所以商譽權不屬于人格權范疇，不能與法人名譽權混同。另外，非物質性的財產很多，股權、特許經營權等就是一種無形財產，但股權、特許經營權并不屬于知識產權；知識產權的客體是知識產品，是人們在科學、技術、文化等精神領域所創造的產品，具有發明創造、文學藝術創造等各種表現形式，而商譽權的客體是一種客觀的社會評價，這樣一種社會評價雖然與企業的生產經營、服務態度、產品質量、技術創新、管理經驗等息息相關，但并不能據此等同于技術創新、管理經驗等，商譽很難直接體現知識性、創造性，所以，商譽權不能成為知識產權。筆者認為，商譽一詞從它誕生開始，就是作為一種無形財產來描述。在國際會計界，無形資產作為虛擬的、無實體形態的資產，其范圍即包括傳統的知識產權和與知識產權相關的其他無形財產，如特許經營權、商譽權。商譽權應為一種特殊的無形財產權，與知識產權、特許經營權等無形財產權相獨立。對一個企業而言，商譽可以為企業帶來超額利潤，而商譽受損則會導致巨額利潤的損失。商譽的財產性質在諸多中外投資保護雙邊協定中也得到了確認，如1982年我國與瑞典簽訂的《關于互相保護投資的協定》中就規定了“投資包括版權、工業產權、工藝流程、商名和商譽”。1992年財政部與國家體制改革委員會聯合頒發的《股份制試點企業會計制度》第37條確認：“無形資產包括專利權、商標權、專有技術、土地使用權、商譽等。”財產權屬性能充分體現商譽權的內在價值，當企業的商譽權受到侵害時，應更多地給予經濟補償，即使是消除影響、賠禮道歉等非物質補償方式，其目的還是為了企業今后的贏利性。

二、侵害商譽權的法律特征

我國法律目前關于商譽權的保護僅僅規定于《反不正當競爭法》第14條中：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”而在《民法通則》第101條、《民通意見》第140條中，法條規定了法人名譽權，并在《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》中具體規定消費者、新聞單位對生產者、經營者、銷售者的產品質量或服務質量進行批評、評論，主要內容失實、損害其名譽的，應當認定為侵害名譽權。在司法實踐中，大多數侵害商譽權的案件都是通過侵害法人名譽權來解決，這都是模糊了商譽權和法人名譽權，沒有正確界定好商譽權的法律屬性所造成的。侵害商譽權的行為包括如下三方面特征：

（一）侵害行為的多樣性

1，捏造虛偽事實，即憑空捏造或散布與有關他人的真實情況不符的誹謗之詞，以此來損害他人的商業信譽。虛假的事實有可能是全部捏造也有可能是部分捏造，可能是無中生有也可能是對真實情況的歪曲。虛偽事實散布的途徑也是多種多樣，包括口頭、書面、網絡、廣告、新聞發布等。如，上海新亞醫用橡膠廠訴武進醫療用品廠侵害法人名譽權糾紛案中，被告為推銷自產的婦用衛生杯，印制“公告”，郵寄上海市一些醫藥商店及有關單位，并在街道上張貼。公告稱：新亞醫用橡膠廠生產的婦用衛生杯，積壓１０５萬只，傾銷失效、半失效產品，各界婦女購買使用后要貽誤自身，等等，這純系捏造事實，誹謗上海新亞醫用橡膠廠生產的婦用衛生杯質量，損害了它的商譽。

2，采用不正當說法，即不公正、不準確、不全面地陳述客觀事實。例如，在比較廣告和產品促銷活動中，對同類產品、服務的評價使用貶損性質的言詞。在華為電氣股份有限公司(簡稱華為)與中興通訊股份有限公司(簡稱中興通訊)互訴商譽侵權的不正當競爭案件中，中興通訊在宣傳資料中將自己的電源產品的性能指標與華為的同類產品進行列表對比，并將資料散發給客戶，其中部分內容有失客觀、全面，被法院認定侵犯了華為的商譽權。而在中興通訊訴華為不正當競爭案中，華為的手法與中興通訊的如出一轍，也被法院認定為侵犯了中興通訊的商譽權，構成不正當競爭。又如，在未有科學定論的情況下，片面宣傳某些產品、服務的副作用或消極因素。在這里，言詞的非公正性是不正當說法的主要特征。

3，商譽淡化，是指商譽權人的商譽顯著性因他人的不法或不當行為而受到沖淡或虧損，從而影響或削弱商譽權人的市場競爭力。商譽淡化行為往往是圍繞著代表他人商譽的商號、商標、具有識別性的標志等商業形象來大做文章。這里的商號、商標、識別性的標志等一般情況下是沒有注冊為商標，否則可以用《商標法》來保護。如，上海“HL廣場”與上海“JSJ建材商場”糾紛事件，上海“HL廣場”是上海HB公司的一家著名購物廣場，JSJ公司在對外宣傳活動中打出了內容為“JSJ是建材超市的HL廣場”的廣告，HB公司遂要求JSJ公司停止利用HL廣場的名義進行廣告宣傳，雙方最后達成了和解。

（二）主觀上的區分性

在商譽權行為的主觀要件即過錯形態上，不可一概而論。對于捏造虛偽事實的行為，侵權人主觀上故意是顯而易見的，其目的就是使被侵權人商譽貶損，經營效益下降。而在采取不正當說法行為中，侵權人有可能出于故意，也有可能出于過失，對相關事實進行了不正當的陳述，過分苛求侵權人主觀上故意會導致商譽權適用范圍縮小。對于商譽淡化行為，筆者更傾向于采無過錯責任。正如“HL廣場”糾紛中，JSJ公司一度堅持認為自己的行為是善意的，在給自己做廣告的同時也在給HL廣場做免費廣告，且認為JSJ公司在建材超市業的經營規模在同行業中也算較大的，其既沒有詆毀HL廣場的主觀惡意，在一定意義上業沒有虛構自己經營規模的描述，但從長遠來看，聚少成多，類似行為導致的結果將是HL廣場顯著性的喪失和知名度的下降，最終侵害HB公司的權益，所以在認定商譽淡化行為的侵權構成要件中，應以無過錯責任為準。

（三）結果損害上的非物質性

侵害商譽的損害事實，是因侵權行為的實施導致權利主體的社會評價降低，并由此造成了商譽的實際損害。侵害商譽行為，必定會有商譽貶損的危害結果，但并非當然或絕對發生實際經濟損失。一企業是否形成了一定的商譽以及商譽是否受到了貶損，是要解決的兩個重要問題。對于一企業是否形成了一定的商譽，吳漢東教授認為：“必須有一定數量的消費者意識到當事人的產品或服務存在，如果社會公眾未能意識到特定主體的產品或服務的在該地區的存在，就可以證明該主體未能在一定地區建立起商譽，從而也就不可能存在侵害商譽權的事實。”[v]但是如何來認定”一定數量的消費者”呢，則要借助一些參照系，在北京美馳建筑材料有限責任公司訴北京世紀春天房地產開發有限公司侵害法人名譽權案件中，美馳公司的做法給了我們一些啟示。被告公開發布針對美馳門窗和原告的不實言論，并形成會議紀要，分別在自己的網站和國內著名房地產網--焦點房地產網站的CLASS業主論壇上發表。

美馳公司所舉的證據中包括美馳公司及其門窗系列產品分別在《光明日報》、《中國質量報》、《人民日報（海外版）》、《二十一世紀中國綠色建材網》等新聞媒體上的報道和宣傳、中國建筑裝飾協會和北京市建筑五金門窗協會出具的推薦證明、中國建材科技發展促進周組委會和國家建筑材料行業生產力促進中心頒發的“科技先鋒”單位錦旗（照片）、中國建筑裝飾協會建筑五金委員會頒發的中國建筑五金行業鋁合金門窗“知名品牌榮譽證書”等榮譽證書，據此，我們完全可以推定美馳公司具有一定的商譽。在當地有一定的影響，或獲得著名商標、馳名商標等稱號，也可推定為具有企業商譽。

對于商譽貶損，美馳公司專門委托專業調查公司進行市場調查，北京市國信公證處應美馳公司委托對市場調查過程進行了公證。該調查顯示，通過對“具有社會平均認知度的人群”進行檢測，在被調查對象閱讀了世紀公司的會議紀要內容后，明顯會影響被訪者對美馳的認識和選擇意向，而且總體方向不利于“美馳”。

三、法律責任上的完善

商譽侵權的法律責任要更有效地、周全地保護商譽權，除須確立商譽權的法律地位外，還須完善其法律責任體系，在民事責任、行政責任、刑事責任方面都可有所規定:

（一）強化對商譽權侵權人民事責任的追究。民法應明確規范侵害商譽權的民事責任，具體責任方式有:停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并要求賠償損失。它們可以單獨適用，亦可以合并適用。當然，基于商譽權的法律屬性，侵害財產權利的最佳救濟方式是賠償損失，這樣讓企業在商業活動中能夠得到最直接、最需要的救濟。顯然，這里就涉及到商譽權損害賠償的認定、計算與賠償范圍等，法律對此也應予以明確規定。

（二）增加對商譽侵權行為的行政處罰條款。條款應明確規定有關監督檢查部門在進行監督管理時，根據商譽侵權行為的特點，對商譽侵權行為人分別科處或并處下列處罰措施:責令停止侵害行為；責令以適當方式消除侵害后果或影響；根據情節輕重科處一定數額的罰款；是法人組織的且情節特別嚴重的可以責令停止整頓或吊銷營業執照。

（三）增設對商譽侵權行為追究刑事責任的條款。對于那些侵害商譽權情節嚴重構成犯罪的，應依照刑法的有關規定追究刑事責任，以便有效地保護商譽權人的合法利益。我國《刑法》第221條規定: “捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處兩年以下有期徒刑或者說拘役，并處或單處罰金。”這是刑法新增的對損害商業信譽和商品聲譽的規定，這標志著我國立法的進步和社會主義市場經濟的有序發展。

另外，關于侵權主體，認為商譽權的侵權主體只能是競爭者的說法似乎不妥。其實，侵害商譽權的行為就是一般的侵權行為，對主體不應該有特殊的限制，過多限制反而不利于商譽權的保護。

[i]張新寶著：《名譽權的法律保護》，中國政法大學出版社1997年版，第35頁。

[ii]此部分參見王娜加著：《論侵害商譽權及其法律救濟》，載于《內蒙古師大學報》1999年第1期。

[iii]參見關令華著：《精神損害的認定與賠償》，人民法院出版社1996年版，第172、177頁。

[iv]參見吳漢東、胡開忠著：《無形財產權制度研究》，法律出版社2001年版，第532-534頁。

[v]吳漢東、胡開忠著：《無形財產權制度研究》，法律出版社2001年版，第543頁。