一、股份回購的涵義

股份回購（share repurchase or stock buyback）作為資本運(yùn)行方式之一，是目前世界各國公司法所普遍規(guī)定的制度，是西方成熟資本市場上一種常見的公司行為。其是指股份有限公司購回本公司已發(fā)行在外的股份的法律行為。具體來說，是通過購回本公司一定數(shù)額的已發(fā)行在外的股份的法律行為。具體來說，是通過購回本公司一定數(shù)額的已發(fā)行在外股票來實(shí)現(xiàn)股份的回購。[1]其實(shí)質(zhì)上屬于資本收縮范疇。盡管股東在公司成立后不能撤回投資是公司制度的一項(xiàng)基本要求，但為調(diào)節(jié)資本構(gòu)造、安定股市行情、防衛(wèi)敵對性企業(yè)收購等目的，各國無不根據(jù)本國具體情況，在一定條件下容許公司回購自己股份。[2]股份回購具有以下特征：第一，在法律性質(zhì)上，它是一種特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是公司股東與公司本身進(jìn)行交易，交易主體具有特殊性，同時(shí)，回購的對象是公司發(fā)行在外的自己的股份，交易客體具有特殊性；第二，在目的上，股份回購是一種重要的資本運(yùn)作方式，其目的在于防止被惡意收購、資本實(shí)質(zhì)減少而危害債權(quán)人利益或?qū)崿F(xiàn)員工持股計(jì)劃等，在資本市場上發(fā)揮著重要作用；第三，在結(jié)果上，股份回購是一種減資行為，不同方式的股份回購都會導(dǎo)致公司資本減少的后果。

二、股份回購對公司債權(quán)人利益保護(hù)的影響

（一）我國公司法關(guān)于股份回購的立法規(guī)定

我國關(guān)于股份回購的規(guī)定主要見于《公司法》第143條：公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（1）減少公司注冊資本；（2）與持有本公司股份的其他公司合并；（3）將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工；（4）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。公司因前款第（1）項(xiàng)至第（3）項(xiàng)的原因收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第（1）項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷；屬于第（2）、第（4）項(xiàng)情形的應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月轉(zhuǎn)讓或者注銷。公司依照第一款第（3）項(xiàng)規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。從以上立法規(guī)定可看出，我國公司法規(guī)定過于簡單，限制手段過于單一，不利于債權(quán)人利益的保護(hù)。與發(fā)達(dá)國家的立法相比，我國法律對股份回購的資金來源、數(shù)量、價(jià)格、程序、方式、違法回購的效果等規(guī)定不完善甚至沒有規(guī)定。

（二）股份回購對公司債權(quán)人利益保護(hù)的影響

股份回購對于提高公司股價(jià)，穩(wěn)定資本市場，建立員工持股和股票期權(quán)制度，優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)和改善股權(quán)結(jié)構(gòu)，防御外部惡意收購，實(shí)施公司反收購策略，保護(hù)中小股東利益方面有一定的積極意義。

然而，股份回購也可能違反資本維持原則，不利于債權(quán)人利益的保護(hù)。資本維持原則又稱資本充實(shí)原則，系指公司在其存續(xù)過程中應(yīng)經(jīng)常保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，其目的在于維持公司清償債務(wù)的能力，保護(hù)債權(quán)人的利益。[3]公司股東只承擔(dān)有限責(zé)任，公司的資產(chǎn)成為承擔(dān)債務(wù)的全部擔(dān)保。若公司以資本或資本公積金為財(cái)源購買自己公司的股份，實(shí)際上相當(dāng)于返還股東出資，使公司的實(shí)有資產(chǎn)少于公司資本，這將危及資本的充實(shí)，進(jìn)而造成對債權(quán)人利益的損害，危及交易安全。

雖然從理論上說，回購的股份如果不銷除，公司可以將其再出售，收回先前支付的回購價(jià)款以充實(shí)公司資本，但公司是否愿意或是否能夠在未來再出售并不確定，法律無法期待這一結(jié)果的出現(xiàn)。而且股票市場行情瞬息萬變，再度出售的價(jià)格未必與回購的價(jià)款相當(dāng)，可能導(dǎo)致公司資本的減少，損害債權(quán)人利益。如果公司以資本或資本公積金以外的其它財(cái)產(chǎn)為資金來源有償?shù)鼗刭徸杂泄煞荩@雖不會導(dǎo)致公司資本的”空殼化”，但畢竟會使其資產(chǎn)相應(yīng)減少，削弱公司的償債能力。而且如果公司為防止股價(jià)下滑大量取得自有股份，往往在短期內(nèi)不能或不敢出售，降低了公司資產(chǎn)的流動(dòng)性，無法發(fā)揮靈活調(diào)度的功能，這對公司及債權(quán)人都是不利的。公司股份具有高風(fēng)險(xiǎn)性，其價(jià)格一般由公司營業(yè)成績決定，一旦公司經(jīng)營狀況惡化，必然導(dǎo)致股份價(jià)格的下跌，股票不易脫手，危及公司資產(chǎn)的健全性。更嚴(yán)重的是，公司為謀求一己之私，通常多在高價(jià)位或以高于股票實(shí)際價(jià)值買入，公司資產(chǎn)已蒙受雙重?fù)p失。公司資本額越大，其履約能力和承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的能力就越強(qiáng)，其信用就越強(qiáng)。[4]公司資本的減少可能會影響債權(quán)人的權(quán)益，使其獲得清償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)性加大。

三、股份回購制度的改進(jìn)與完善

第一，明確股份回購的資金來源。對債權(quán)人而言，股東出資構(gòu)成的公司資本是公司對債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)的最低財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。在股份回購中如果以資本或公積金作為財(cái)源，實(shí)質(zhì)上是對股東出資的返還，會造成公司債務(wù)擔(dān)保數(shù)額的減少，有可能侵害債權(quán)人利益。故而在公司股份中，必須對回購財(cái)源進(jìn)行限制。多數(shù)國家規(guī)定公司取得自己股份的資金來源僅限于可分配盈余。我國公司法對于將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工情形的股份回購的財(cái)源限于稅后利潤，但對其他情形的股份回購的財(cái)源未作限制，出于對債權(quán)人利益保護(hù)的考慮，也應(yīng)限于可分配盈余。

第二，應(yīng)該限制回購的比例。回購股份的比例與數(shù)量是一個(gè)關(guān)系到公司資本與該股票的稀缺性、投機(jī)性的參數(shù)，股份回購的比例大小也將直接影響該股票在二級市場的平穩(wěn)與波動(dòng)情況。[5]《法國商事公司法》第217-3項(xiàng)規(guī)定：”公司直接或間接所持有的自身股份不得超過公司股份總數(shù)的10%”；歐共體關(guān)于公司法的第2號指令第20條第1款C項(xiàng)規(guī)定：”基于股東會決議同意，為避免公司重大而立即的損害以及為提供職工持股等事由而取得自己股份，其取得后所保有自己股份的票面額總計(jì)不得超過認(rèn)募資本額的十分之一。[6]我國立法只是對為職工持股計(jì)劃而回購的股份數(shù)額限為5%，對其他幾種情形并未規(guī)定，這是不利于債權(quán)人利益保護(hù)的。對股份回購的限制，參照各國規(guī)定，以不超過公司股份總數(shù)10%為宜。

健全股份回購的債權(quán)人保護(hù)程序。為防止股份回購的不公正，危及債權(quán)人利益，股份回購時(shí)首先需要履行減資程序，通知債權(quán)人，對異議債權(quán)人提供清償擔(dān)保。為了保護(hù)債權(quán)人利益還可以建立禁止令制度，即當(dāng)債權(quán)人有證據(jù)表明公司所進(jìn)行的股份回購難以或不能清償公司債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以向法院提出申請，禁止該股份回購。

另外，債權(quán)人還可以組成債權(quán)人會議討論有關(guān)自己債權(quán)的處理，要求公司應(yīng)當(dāng)對股份回購的理由、公司的財(cái)務(wù)狀況及實(shí)施的債務(wù)安排在會議上作出說明并提供相應(yīng)的資料，未經(jīng)債權(quán)人會議半數(shù)以上的人同意，公司不能進(jìn)行股份回購，強(qiáng)化債權(quán)人的自我保護(hù)，變被動(dòng)為主動(dòng)。

第三，明確公司董事對債權(quán)人的直接責(zé)任。我國《公司法》第150、152、153條[7]只是規(guī)定董事對公司的責(zé)任，沒有規(guī)定董事違法造成債權(quán)人損失時(shí)對債權(quán)人的責(zé)任。股份回購的方案多數(shù)由董事會制定。實(shí)踐中，董事會在制定有關(guān)股份回購的方案時(shí)，可能會出現(xiàn)因故意或重大過失時(shí)（例如財(cái)務(wù)報(bào)表的披露不真實(shí)）影響債權(quán)人對股份回購的判斷情況，或者可能出現(xiàn)不通知債權(quán)人申報(bào)債權(quán)或不依法公告股份回購事項(xiàng)直接進(jìn)行股份回購以致債權(quán)人利益受損的情形，所以，我國《公司法》應(yīng)明確規(guī)定，公司董事在公司經(jīng)營管理中負(fù)有注意義務(wù)、勤勉義務(wù)和忠誠義務(wù)，董事應(yīng)當(dāng)以理性、謹(jǐn)慎的態(tài)度對待債權(quán)人，當(dāng)董事因故意或者重大過失損害債權(quán)人利益時(shí)，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。這是強(qiáng)化董事責(zé)任，保護(hù)債權(quán)人權(quán)益的必要措施。

第四，明確股份回購中對債權(quán)人的救濟(jì)手段。在現(xiàn)實(shí)的資本市場中，違法的股份回購行為大量存在，侵犯債權(quán)人利益的行為時(shí)有發(fā)生。針對這種現(xiàn)象，應(yīng)該賦予債權(quán)人以股份回購無效訴權(quán)。所謂股份回購無效訴權(quán)，是指債權(quán)人因特定事由而享有的請求法院判決公司股份回購行為歸于無效的權(quán)利。但為避免債權(quán)人濫用此種訴權(quán)，危及公司及其他債權(quán)人的合法權(quán)益，擾亂公司正常的運(yùn)營秩序，應(yīng)在立法中對其進(jìn)行限制。可效仿日本的做法，規(guī)定由債權(quán)人提供擔(dān)保，如果其存在故意或重大過失，應(yīng)對公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。股份回購無效判決確定之后，股東應(yīng)該將回購股份的資金退回公司，公司將股票返還給股東。

[1] 華國慶：《股份回購若干問題探析》，《政法論壇》，2001年第4期，第35頁。

[2] 柯菊：《禁止公司取得自己股份緩和論之研究》，《臺大法學(xué)論叢》第24卷第2期，第113頁。

[3] 石慧榮：《公司法新論》，群眾出版社2001年版，第76頁。

[4] 江平：《現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)》，《中國法學(xué)》，1997年第6期，第30頁。

[5] 孫文軍、粟建國、薛蓮：《上市公司股份回購理論與實(shí)務(wù)》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2002年版，第95頁。

[6] 劉俊海：《歐盟公司法指令全譯》，法律出版社2000年版，第24頁。

[7] 參見《公司法》第150、152、153條。