一、導(dǎo)言

仲裁協(xié)議作為當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，是構(gòu)建仲裁這座制度大廈的基石。然而打開我們的仲裁法，關(guān)于仲裁協(xié)議的規(guī)定，卻滿目都是使之無效的條款，這顯然與目前擴(kuò)大仲裁適用范圍的趨勢相悖。

所謂“仲裁協(xié)議”，是指雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的將他們之間已經(jīng)發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的特定的實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議，提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁解決的書面的共同意思表示。其中的兩個核心要素：當(dāng)事人的意思自治和合意，鮮明表現(xiàn)了仲裁協(xié)議的合同性質(zhì)，因此， “仲裁協(xié)議”又被稱為“仲裁合同”。仲裁協(xié)議形式上分為兩類：仲裁條款和仲裁協(xié)議書，但因其本質(zhì)上都是合同，其有效性問題應(yīng)該從合同的角度來予與考量。

二、要求仲裁協(xié)議內(nèi)容明確的合理界限

一個仲裁協(xié)議的有效，除了上述的形式要求外，還有內(nèi)容的要求，下文討論的重點(diǎn)是仲裁協(xié)議內(nèi)容不明確時協(xié)議的效力問題。

（一）同時約定仲裁和訴訟時仲裁協(xié)議的有效性

1996年12月12日最高人民法院致山東省高級人民法院的《關(guān)于同時選擇兩個仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》中指出，當(dāng)事人訂立的仲裁條款中選擇了兩個或兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁協(xié)議有效。不過，在《關(guān)于當(dāng)事人既約定仲裁又約定訴訟的仲裁條款效力問題的函》中，最高人民法院答復(fù)：“雙方當(dāng)事人之間合同中解決爭議的條款既涉及涉外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，又約定可向人民法院起訴，按照本院有關(guān)司法解釋，該仲裁約定無效。”理由是：我國實(shí)行或裁或?qū)徳瓌t，仲裁和訴訟兩者之中當(dāng)事人只能選擇其一，仲裁和訴訟不能同時進(jìn)行，而當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中，沒有排除法院的管轄權(quán)，雖有仲裁的意思表示，但也有訴訟的意愿，因而當(dāng)事人的仲裁意思表示不是明確和確定的，仲裁協(xié)議中約定既可以仲裁，又可以訴訟的，即與或裁或?qū)彽幕驹瓌t有違。

按照債法原理，當(dāng)事人既約定仲裁又約定訴訟，此時雙方約定的是一個選擇之債，債的標(biāo)的為兩種給付，債依據(jù)選擇的給付發(fā)生效力，即如果當(dāng)事人首先選擇了仲裁，那么仲裁條款就是有效的，反之則訴訟條款是有效的；如果雙方當(dāng)事人一方選擇了仲裁而另一方選擇了訴訟，又無法確認(rèn)雙方當(dāng)事人行為的先后順序的，則可按照"行為優(yōu)先"的原則，由先受理的機(jī)構(gòu)作為糾紛的解決機(jī)關(guān)。因此不論是從有利于仲裁制度發(fā)展考慮，還是根據(jù)選擇之債的分類原理，都不應(yīng)否定這種情況下仲裁協(xié)議的效力。

（二）約定了地點(diǎn)而沒有約定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的情形

最高人民法院在1997年3月19日給浙江省高級人民法院《關(guān)于僅選擇仲裁地點(diǎn)而對仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定的仲裁條款效力問題的函》中規(guī)定："所涉仲裁條款無效。"最高人民法院在1998年10月21日《最高人民法院關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》中重申了上述觀點(diǎn)。其實(shí)，這種情況本質(zhì)上同當(dāng)事人既約定仲裁又約定訴訟是一樣的，應(yīng)看作是一個選擇之債，通過選擇權(quán)的行使來確定仲裁機(jī)構(gòu)，而不是使仲裁協(xié)議無效。這在《意見稿》中得到了確認(rèn)。

（三）對仲裁委員會名稱約定不正確時仲裁協(xié)議的有效性

最高人民法院針對這種情況曾于1998年4月2日在給貿(mào)仲的"最高人民法院對仲裁條款中所選仲裁機(jī)構(gòu)的名稱漏字，但不影響仲裁條款效力的一個案例的批復(fù)意見"中作出過規(guī)定：該合營合同約定爭論解決方式是提交仲裁，雖然當(dāng)事人的仲裁條款中將你會名稱漏掉‘經(jīng)濟(jì)'二字，但不影響該仲裁條款的效力?！兑庖姼濉返诹鶙l進(jìn)一步肯定了此類仲裁協(xié)議的效力。

正如僅在合同當(dāng)事人構(gòu)成“根本違約”時，守約方才有權(quán)撤銷合同，一般的違約應(yīng)通過其他途徑來彌補(bǔ)一樣，雖然對仲裁委員會名稱約定不正確，但只要能確定，就不應(yīng)認(rèn)定該仲裁協(xié)議無效，畢竟，“術(shù)業(yè)有專攻”，對追求經(jīng)濟(jì)利益的商人來說，要準(zhǔn)確的知道各個仲裁機(jī)構(gòu)的全稱，確實(shí)是一件為難的事。

（四）對仲裁事項(xiàng)規(guī)定不明確的問題

我國《仲裁法》把仲裁事項(xiàng)作為仲裁協(xié)議的一項(xiàng)必備內(nèi)容，在實(shí)踐中，當(dāng)事人約定仲裁事項(xiàng)應(yīng)以寬泛為原則，以避免因?qū)χ俨檬马?xiàng)約定范圍過窄而影響自己合法權(quán)益的有效、及時實(shí)現(xiàn)。如果當(dāng)事人將仲裁事項(xiàng)約定為"合同爭議"而沒有特別約定排除某項(xiàng)具體內(nèi)容的，是視其約定的“仲裁事項(xiàng)”包括因所指合同引發(fā)的全部糾紛還是認(rèn)為約定不明而無效呢？

將這個問題與保證擔(dān)保做一個比較，保證擔(dān)保作為一種合同，在當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確時，《擔(dān)保法》第二十一條明確規(guī)定應(yīng)推定保證人對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。的確，試想此時若規(guī)定保證合同無效，結(jié)果該是多么荒唐。因此雖然在實(shí)踐中往往由于理解和出發(fā)點(diǎn)的不同仍然產(chǎn)生諸多爭論，但這個問題本身應(yīng)該是明確的，即如果對仲裁事項(xiàng)這樣約定，實(shí)際可以理解為“因本合同引起的一切爭議”。

三、意思表示有瑕疵時仲裁協(xié)議的有效性

（一）合同效力分層的理性

法國學(xué)者形象地將無效制度和可撤銷制度解釋為：如果合同是某種機(jī)體，無效則是這一機(jī)體所具有的特殊狀態(tài)。而絕對無效與相對無效的確定，就取決于這一狀態(tài)的嚴(yán)重程度。當(dāng)合同的特殊狀態(tài)極為嚴(yán)重時，為絕對無效，其猶如“死產(chǎn)兒”，一開始就注定了不能生存；當(dāng)合同的特殊狀態(tài)不嚴(yán)重時，為相對無效，相對無效的合同只是不健全、有缺陷，是可以治愈的。合同的無效與可撤銷制度，反映了國家對私法社會干預(yù)的尺度和標(biāo)準(zhǔn)。

在判斷仲裁協(xié)議效力時，受欺詐或限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議應(yīng)該是效力待定，而非武斷地使之無效或有效。一方面，仲裁協(xié)議可能是以條款的形式出現(xiàn)在限制民事行為能力人訂立的合同中的，如果該合同因純獲利益或經(jīng)法定代理人追認(rèn)等原因而確定有效了如果此時其中的仲裁條款卻因仲裁法的規(guī)定而無效，這樣的法律處理技術(shù)顯然破壞了合同的整體性，并且，按利益衡量方法，限制民事行為能力人超出其認(rèn)知能力訂立的合同在得到其法定代理人的追認(rèn)時，仍然無效并無益處；即使僅根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”原則，《仲裁法》的這一條文在實(shí)際上也已沒有適用的空間了。在整個法律體系中的確存在因欺詐、脅迫、錯誤等原因就使“合同”無效的情形，這就是在國際法領(lǐng)域，因?yàn)槠渲黧w主要是國家，而上述意思表示上的瑕疵下訂立的條約損害的是國家利益，即使在合同法的框架下，有損國家利益的法律行為也是當(dāng)然無效的，而仲裁的主體是商人而不是國家，盡管有些是具有涉外性質(zhì)的，但也應(yīng)由國際經(jīng)濟(jì)法來調(diào)整，而不是適用國際法的規(guī)則。從仲裁本身來看，仲裁制度發(fā)源于商事活動，且多具有涉外性，因此《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》在此具有更好的參考作用，《通則》對欺詐、脅迫的情形明確賦予了一方當(dāng)事人“宣布合同無效”的權(quán)利。《合同法》關(guān)于“當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷”的規(guī)定，也體現(xiàn)出了節(jié)約成本，保護(hù)交易安全的價值追求。一個有缺陷的仲裁協(xié)議只要能補(bǔ)正就應(yīng)力求使之有效，這樣的技術(shù)處理也有利于擴(kuò)大仲裁的適用范圍。

（二）對“爭議解決條款自治說”的質(zhì)疑

因?yàn)楦鞣N原因，會出現(xiàn)對合同的有效性提出異議的情形，此時基礎(chǔ)合同不存在了，但不當(dāng)?shù)美颠€、締約過失責(zé)任等法律關(guān)系隨之發(fā)生，糾紛依然存在，這是主張爭議解決條款獨(dú)立于原合同的事實(shí)基礎(chǔ)?！爸俨脳l款自治說”明確否定了傳統(tǒng)的“ 主從一體論” 觀點(diǎn)，認(rèn)為主合同與其中的仲裁條款是可分的。這一理論已被大多數(shù)國家和國際商事仲裁規(guī)則所采認(rèn)。但法律的思維是“有原則就有例外”，承認(rèn)爭議解決條款的獨(dú)立固然有其合理性，但造成合同無效的原因很多，對此不應(yīng)一概而論。

當(dāng)合同因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或者乘人之危等原因被申請撤銷了，如果整個合同就是在一方當(dāng)事人的脅迫之下訂立的，所有的“合意”根本就不具備正義的基礎(chǔ)，我們很難想象此時其中的爭議解決條款還有獨(dú)立于整個合同而存在的理由。同樣的道理，法定代理人拒絕追認(rèn)限制民事行為能力人訂立的合同；權(quán)利人拒絕追認(rèn)無權(quán)處分、無權(quán)代理行為時，卻讓其受爭議解決條款的約束，這顯然違背了“合同的相對性”原理。

我們的社會正由簡單走向復(fù)雜，這就要求相關(guān)的法律規(guī)定應(yīng)該是多層次的，而不能簡單地用“有效無效的二分法”對繁蕪的情形“一刀切”，《合同法》中對不同情況下合同效力的分層規(guī)定就可以作為“仲裁條款自治說”的一個不錯借鑒。在合同因被撤銷或者是權(quán)利人拒絕追認(rèn)而無效時，其中的仲裁條款也隨之無效，這樣更體現(xiàn)出對當(dāng)事人意思自治的保護(hù)。同時這種情況作為“仲裁條款自治說”的一個例外而存在，也使這個原則本身更加嚴(yán)謹(jǐn)。

以上論述都是以發(fā)展出“仲裁條款自治說”的判例??英國法院1942年審理的“海伊曼訴達(dá)爾文斯有限公司”一案中出現(xiàn)的具體爭議為討論的前提預(yù)設(shè)，其實(shí)，離開具體語境來談?wù)撟灾卧瓌t此時反而更清楚，“仲裁條款自治說”實(shí)質(zhì)上就是把仲裁條款從原合同中分離出來，而這種可分性的法理基礎(chǔ)在于原合同與仲裁協(xié)議實(shí)際上分別屬于實(shí)體法和程序法兩個不同的領(lǐng)域。兩者之間有類似公司法上母公司與子公司的關(guān)系??仲裁條款源于原合同，但一旦訂立，便與原合同脫離了關(guān)系，而成為一個獨(dú)立的合同，可以完全獨(dú)立地適用《合同法》的規(guī)定，而不受原合同效力形態(tài)的影響。國際法院的Schwebel 法官曾對該原則做出了形象和準(zhǔn)確地詮釋：“當(dāng)事人之間簽訂一項(xiàng)包含仲裁條款的協(xié)議時，它們之間形成了兩項(xiàng)而不是一項(xiàng)協(xié)議，其中，仲裁協(xié)議在其主合同自始無效或失效時仍保持其效力?！?SPAN style="mso-spacerun: yes">  簡言之，仲裁協(xié)議一旦訂立，便脫離原合同成為一個獨(dú)立的合同，其效力如何應(yīng)完全由自身?xiàng)l件決定，而與原合同在效力問題上互不影響。

四、結(jié)語

在仲裁協(xié)議的有效性問題上，仲裁法中到處都是確認(rèn)其無效的條款，而認(rèn)定無效的理由似乎僅僅是沿襲國內(nèi)外已有的規(guī)定，而沒有去考量、質(zhì)疑這些規(guī)定的合理性，也缺乏對立法趨向的把握。立法行為作為一種抽象不可訴的行政行為，在我國現(xiàn)階段，缺少一種問責(zé)立法錯誤的機(jī)制，而立法錯誤造成的后果又是立法者之外的人來承擔(dān)，因此，立法者沒有防止法律錯誤的動因。

參考書目：

3         李永軍著：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2005年版；

4         崔建遠(yuǎn)著：《合同法》，法律出版社2002年版；

5         [意]彼得羅?彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社2005年版；

6         江平、米健著：《羅馬法基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版；

7         李浩培著：《條約法概論》，法律出版社2003年版；

8         [日]望月禮二郎著，郭建、王中濤譯：《英美法》（新版），商務(wù)印書館2005年版；

9         劉曉紅著：《國際商事仲裁協(xié)議的法理與實(shí)證》，商務(wù)印書館2005年版；

10      方流芳著：《解讀無人領(lǐng)會的語言：公司法第12條第2款的診斷》；