一、“黑白合同”的定義

目前我國立法中并無“黑白合同”這一術語，它只是對一種社會現象的概括，其實質是一種交易行為。建設工程領域中“黑白合同”的出現是合同雙方經濟搏弈的結果，也是市場經濟發展過程中建筑市場逐步走向完善的必經之路，有其深刻的形成原因及復雜的表現形式。 “黑白合同”問題只適用于招標投標項目，非招標投標項目并不適用。

“白合同” 即根據《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱招標投標法）第46條第1款規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面的合同。根據《招標投標法》第47條規定，依法必須進行招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起15日內，向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。

“黑合同”是招標人和中標人另行訂立的，與招標投標文件所記載的實質性內容相背離的合同。

“黑白合同”的形成時間有以下幾種情況，第一“黑合同”在前，“白合同”在后；第二“白合同”在前，“黑合同”在后；第三“黑白合同”同時訂立。

司法實踐中區分“黑白合同”的標準是合同約定的價款、工期、質量這三個實質性條款與招標投標文件的實質性內容是否一致。

二、“黑白合同”的效力認定及處理

“黑白合同”在法律效力上的不確定性,給建設工程交易活動安全造成了很大的不穩定性,極易誘發合同爭議乃至訴訟等交易風險,加大交易成本。這種交易風險的不利后果，使得愈演愈烈的“工程款拖欠”問題更加惡化,并直接牽涉到多角債、民工工資拖欠、工程質量安全問題等一系列關系到經濟秩序和社會秩序的重大問題。

（一）“黑白合同”的效力認定

違法性是無效合同的判斷標準,根據《民法通則》第58條“違反法律或者社會公共利益的”合同無效,以及《合同法》第52條關于“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效的規定,我們可以對合同的無效判定得出如下結論：合同必須違反了全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規的強行性規定中的效力性規定，才能認定為無效。

建筑工程施工領域的“黑白合同”，其表現形式有很多,按照不同的標準可以分為下面幾種情形,對于這些“黑白合同”的法律效力要作具體分析：

1、根據兩份合同簽訂的時間先后順序,“黑白合同”主要有兩種表現形式：

（1）“黑合同”產生于“白合同”之前的情形，在實際中又可以分為兩種不同的情況[ 萬靜《建筑工程“黑白合同”的效力之辯》載《法制日報》,2005年7月15日,第10版]。一是,建設單位在工程招標前與投標人進行實質性談判,要求投標者承諾中標后按投標文件簽訂的合同不作實際履行,另行按招投標之前約定的條件簽訂合同并實際履行,以壓低工程款或讓施工單位墊資承包等；二是,建設單位在與施工單位直接簽訂建設工程合同后,由施工單位串通一些關系單位與招標單位配合進行徒具形式的招投標并簽訂雙方明確不實際履行的合同,或者干脆連招投標形式都不要,而直接編造招投標文件和與招投標文件相吻合的合同,用以備案登記而不實際履行。

如果建設工程項目屬法律規定必須進行招投標的范圍,那么根據我國《招標投標法》第43條“在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”以及第55條“依法必須進行招標的項目,當事人進行實質性談判影響中標結果的,中標無效”的規定,這種情況屬于典型的虛假招投標，法律不可能承認其效力。

對于依法不屬于必須招投標的工程項目,由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標,在這些地方,建設單位實際上并未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同,將工程發包給施工單位,但為了辦理有關手續而進行徒具形式的招投標,或者編造招投“事實”并簽訂與編造的招投標“事實”相對應的“白合同”,以應付主管部門檢查。在此情況下,如果雙方已明確,“白合同”僅用于辦理建設手續之用而不作實際履行，而實際履行的是雙方另行簽訂的合同（“黑合同”）,并不屬于法律和行政法規禁止的行為。

根據“法無禁止即自由”的法理,當事人簽訂“白合同”的行為并不違法,故“白合同”并不當然無效,但其效力僅限于當事人的意思范圍,即用以辦理手續,而不應直接以之作為結算工程款的依據。“黑合同”是否有效,則應看其是否存在合同無效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺詐，脅迫的手段訂立合同,損害國家利益”、“惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益”等《合同法》以及特殊法規定的無效情形,則應認定有效,并據以確定雙方的權利義務。

（2）另一種情形是“黑合同”產生于“白合同”之后,即在發包人與承包人按招投標程序簽訂一份備案合同之后,再根據雙方協商對備案合同進行實質內容變更,簽訂實際履行的私下協議或補充協議。

2、根據兩份合同的價格高低,“黑白合同”存在以下兩種情形。

（1）“白合同”價格高于“黑合同”的價格,這種情況在建筑工程領域中最為普遍。由于建筑市場的買方市場格局,承包商為了獲取工程,往往將工程價格壓到遠低于定額價格的程度,但建設行政主管部門對合同價格的審批卻主要以定額為依據,如果建設方用雙方按市場價格簽訂的合同去報批則很有可能因低于所謂的成本而被否決。因此,現實中雙方往往達成一致,簽訂兩份合同,即一份報批的“白合同”,另一份是雙方將要實際履行的合同。

（2）“白合同”的價格低于“黑合同”的價格,這種情況主要在房地產開發領域中比較常見。根據《城市房地產開發經營管理條例》第23條規定,“房地產開發企業預售商品房,應當符合下列條件：……（三）按提供的預售商品房計算,投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上,并已確定施工進度和竣工交付日期；……”在實踐中,房地產開發企業為了達到盡快預售商品房的目的,往往會與承包商簽訂兩份合同,一份為報批的“白合同”,此合同的價款較低,目的是為了盡快滿足投資額25%的預售條件,另一份是雙方準備實際履行的“黑合同”,此合同的價款準確反映了市場情況,是雙方真實意思的表示。房地產開發企業的這種規避法律的行為顯然是違法的,但并未違反效力規定,我們應把對這種違法行為的行政處罰與對合同效力的認定區分開,不能因此而否認雙方之間簽訂的“黑合同”的效力。

（二）“黑白合同”的處理

1、工程通過招標的情況下，“黑白合同”的處理。

《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”雖然《合同法》第52條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。如果“黑合同”的內容雖然與“白合同”不一致，但筆者認為也應該綜合考慮那些由于客觀環境的變化需要而對合同標的、工期、價款等實質性內容做出相應的變更,只要是雙方協商一致、符合真實的客觀需要并且不屬于合同法規定的合同無效的情形，這種情況也應該認定為對白合同的合理變更及補充，其效力應當為法律所承認。

此外，《招標投標法》的規定只涉及到在白合同簽訂以后再簽訂“黑合同”的情形，對于“黑合同”的簽訂時間在“白合同”之前的情況并未涉及。對此，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱高法解釋）第21 條明確規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。顯然，高法解釋沒有區分“黑白合同”簽訂的先后時間，從而將認定“黑合同”的時間界限擴展到了“白合同”簽訂之前，但是，高法解釋只涉及到認定工程價款結算的根據。

2、工程未通過招標的情況下，“黑白合同”的處理。

《招標投標法》以及高法解釋的規定都只涉及到了通過招投標的工程簽訂“黑白合同”的情況，對于未通過招投標形式簽訂“黑白合同”的情況如何處理，現行法律沒有明確規定。我們認為，這個問題同樣需要從當事人的真實意思表示及該合同條款是否存在效力上的法律否定兩方面來判定，尊重當事人意思自治及其對合同內容進行變更的權利。在“黑合同”與“白合同”實質內容不一致的情況下，只可能有一份是當事人真實意思的體現，只有體現當事人真實意思的合同，才可能作為確定當事人權利義務的依據。在確定當事人真實意思的情況下，再來看體現了當事人真實意思表示的該合同條款是否存在法律規定的合同無效的情形，如未構成無效，便應據此判定雙方的權利義務，無論該合同是“黑合同”還是“白合同”。

三、“黑白合同”問題的對策探討

“黑白合同”在法律效力上的不確定性,給建設工程交易活動安全造成了很大的不穩定性,極易誘發合同爭議乃至訴訟等交易風險,加大交易成本。這種交易風險的不利后果是使愈演愈烈的“工程款拖欠”問題更加惡化,并直接牽涉到“多角債”“民工工資拖欠”等一系列關系到經濟秩序和社會秩序的重大問題。因此，徹底解決“黑白合同”問題已經迫在眉睫。

筆者認為可以從以下幾個方面努力，以解決“黑白合同”問題。

（一）提高市場主體的法治意識和經營管理意識

首先,在建筑市場中,必須從根本上提高建設單位和施工單位對“黑白合同”的性質及其危害性的認識,轉變法律觀念和意識。

其次是建筑市場主體觀念的轉變,建設單位應遵守市場規則,取消買方市場的優越觀念,依法辦事,嚴格履約承包商應打消“等”、“靠”觀念,加強內部管理,建立與國際慣例相一致的機制,不斷提高從業人員的素質,不斷提高自身的競爭能力,建立行業自律機制。

（二）完善合同備案制度,加強施工合同管理

建設工程施工合同管理是規范建筑市場的重要內容之一。近十年來,經過建設行政管理部門的積極努力,合同備案工作取得了很大成效。但是,由于目前施工合同備案一些深層次問題還未從根本上得到解決,部分施工合同的內容不夠詳細,管理不到位,履約效果不甚理想。

加強建設工程施工合同的備案管理是規范建筑市場,消除“黑白合同”的重要措施,也是保障工程承發包當事人合法權益的有效手段,更是維護建筑市場正常秩序的有力保證。

首先、應該通過法律、法規等上位法的立法,予以明確規定與規范,使得各地政府行政管理部門以及建設市場各方都有法可依。

其次、合同備案和跟蹤監督應該是建設行政主管部門對工程招標后工程合同管理的主要內容,建議由政府主管部門自己或者委托招投標咨詢服務機構建立工程項目招投標數據庫,對招標項目工程量清單、投標企業報價及合理低價中標價進行記錄,在此基礎上,選擇科學適用的方法,根據新項目工程量清單,預測合理低價中標價,并將其作為一種市場價信息予以公布,為投標企業投標報價、招標企業評標定標以及制定合理的合同條件提供依據。盡量杜絕工程中標后其合同價款的確定和調整施工的保護措施等不符合招投標文件和工程量清單計價要求的現象。

最后，對于建設工程造價的審核時,應從投標企業的管理水平、技術水平、施工機械裝備、采購優勢、擬報項目管理機構、降低工程成本的具體措施等方面進行考察,最終以反映投標企業實際水平的人、財、物、機等消耗的企業定額為依據。

（三）建立和完善建筑市場信用監管機制

在市場經濟中,信用在經濟活動中發揮著重要的作用,對于業主、發包人、承包商、擔保公司的信用管理和監督管理是規范和完善我國建筑市場企業信用資質建設的重要方面,建立企業信用檔案管理制度將企業的信用信息以檔案方式進行管理表彰信用企業,揭露不良行為信用單位,可以激勵企業自身信用建設,保障工程擔保的順利實施,提高整個建筑市場的信用水平,規范建筑市場信用體系建設。

四、結論

“黑白合同”是一種目前建設市場普遍存在的現象,基于其對法律法規的規避的性質使得其效力不定,這擾亂了建設市場,引發惡性競爭,使得建設單位和施工單位的利益都無法得到保證。“黑白合同”對工程合同造價依存的合同法律效力基礎構成根本沖擊,使合同潛在風險急劇上升,導致合同的執行和監督成本、救濟成本大幅增加。通過上文對“黑白合同”類型、效力及糾紛的解決方式的分析,可以得出以下結論：

1、當事人在尋求司法救濟時,法院應當根據《招標投標法》、《合同法》、《民法》的相關規定,以及相關原理,通過分析“黑白合同”所涉類型及其具體爭議條款所涉對法律之規避情況,判定其效力及適用。

2、施工單位在建設市場中處于弱勢群體,此時,施工單位應形成行業協會,發揮行業自律,主動抵制“黑白合同”的簽訂,為建設市場的良性競爭和行業的良性發展而努力。

3、要解決“黑白合同”問題,除了加強建設市場主體的法治意識以外,相關的法律法規也應該順應生產力的發展,避免政府對建設市場的過度規制而阻礙企業的發展以及建設市場的良性競爭。同時,也要通過完善相關法律體系,改進招投標制度及工程擔保制度,運用行政職能建立建設市場信用監管機制,在鼓勵施工單位通過自身管理水平及相關技術的提高而提高市場競爭力，引導建設市場向健康的方向發展。