摘  要：按照民主主義的要求，法官應該像民眾那樣思維，判決應當符合民意。在中國，法官采用平民化、大眾式的思維方式.力求判決能夠體現民眾的意愿。這種傳統一直延續到今天。

關鍵詞：民意，法官，司法

一、民意左右司法--中國法官思維的平民性特點

中國缺乏司法活動職業化，考察中國司法活動必須要結合這一特征。中國法官自我角色認同與大眾的角色期待是一致的。在中國“官”字意味著領導，這一觀念根深蒂固，甚至部分法官也認為自己是父母官（俗稱“父母官”）。把訴訟案件當作行政事務，把判決當作管理手段，把解紛結果當作合乎民意的政績。民眾對于法官的角色定位也很明確，因為他們對于法律規范本身不熟悉，沒有特別強烈的規范預期，主要是看判決效果如何并以此評價法官能否“為民做主”。在這樣的法律傳統中，法官的審判過程及其結果不得不接受各種價值觀念的評價，只有符合社會主導價值觀的裁判行為和判決才可能有較高的社會可接受性；法官必須得尊重既定的法律文化傳統和價值觀念,顧及有關的習俗、倫理規范來確定并實現個案中的正義；裁判結果不得與一般的法律心理相悖離。司法很大程度上受到以順應現實為基本價值取向的“合理主義”的影響，民意則是基于合理動機的非合理性提出各種議論與批評，而且這種民意可以很方便地動員正式的制度。相應地，法律程序之外的民意與司法過程本身的溝通和交涉的作用明顯增大，使得民意會對司法機構是否啟用司法資源以及如何適用法律等司法技術方而產生重要影響。

俗諺曰：打一場官司，記一世仇。中國人“厭訟”是出了名的，不到萬不得己不會打官司。政府也經常以息事寧人的方式處理案件。可是，自古至今所有的判官都很在意“民憤”一一它是民意的一種帶有強烈感情色彩的表現形式。嚴刑峻罰以及“嚴打”運動的理由都是對受害人的救濟，因此法律不僅僅是義務本位的法，同時也是一種受害人本位的法。因而是國家責任本位的法。按照季衛東先生的說法，受害人本位的思想一方面表現為民憤并激發民憤，以傾向性輿論的方式支持著法律的實施。另一方面又可以成為人民動員法律制度以實現自己的權利訴求的驅動裝置。所以在國家的法律與基層社會之間，民憤發揮著重要的作用。1民憤會成為傳統法官行使判斷權的重要依據，同時關心案件結果的人也會以民憤作為著力點影響甚至操控案件進程。例如，作為清末四大冤案之首的“楊乃武與小白菜”案2后來之所以得以昭雪與清朝內部斗爭固然分不開，但是民意的作用也值得注意。

楊乃武與小白菜案不乏典型意義。傳統秩序中的民意借助現代媒體被放大了，讓人們更進一步地看清了民意的存在及作用。實際上，通過媒體表達出來的民意是由司法腐敗引起的一種反彈和抵抗，其中當然也包含大眾的期待及評價。此類輿情在科層制式的法官任命體制中會直接影響法官的獎懲、升遷甚至任免等。順應民意、給予司法救濟會顯得尤其重要，只有如此這些法官方可以繼續行使教化職能，和大眾保持一種親和力，顯示出平民法官的本色。

由此可見，法官和大眾一樣，沒有抵制輿論的自覺，不得不較為感性地將自己的注意力投向輿論動向考慮左右輿論的案件情節以及情理，相機而動。在當今的中國這樣的現象非常突出。比如說最高法院強調對審判的輿論監督。再比如說劉英案因輿論壓力而導致再審以及死刑緩期執行的判決。

在適用法律過程中，法官則重視“目的”與“情理”這兩個關鍵詞。我們可以根據這一思維特點從而進一步地從法官思維視角去考察民意和司法之間的關系。

中國法官常常運用簡約、樸實的平民化而非職業化語言，依靠直覺的模糊性思維去進行判斷。由于沒有掌握一套與“權利命題”相對應的語法規則，他們不能像職業法官那樣運用術語進行觀察、思考，借用縝密的邏輯去進行法律推理。在法律解釋中，他們持一種平民觀念，經常超出文字的拘囿。在法律目的與法律字義面前，他們不是死樞法條的字面意思，而是傾向于其裁判活動本身的目的，可以超出文字的拘囿，根據目的需要進行“超級自由裁量”。在對于這種反形式的司法活動如何進行正當化處理時，法官參照法律之外的價值，比如說儒家的道德以及民間的情理來對當事人特別是敗訴方進行說服和教育。甚言之，有時候他們為了達致一個符合儒家理論的目的，即使違背明文法律的字面規定也可以。例如，東漢沛郡守何武判富翁遺書案較為典型。3

這一種思維方式在今人也很有市場。為了追求一個既定的裁判目的，法官在處理案件時往往巧妙地將疑難的法律問題轉化為一個事實問題來對付。例如，曾備受民意關注的安徽蕪湖“乙肝歧視案”4中，法官動用智慧把案件的重心從“我是小三陽，但我就是要報考公務員”的疑難法律問題1。轉成了“我到底是不是乙肝小三陽”這一事實問題。法院最后作出判決：認定《體檢實施細則》合法，又同時以醫院鑒定結論存有疑問為由認定人事局的具體行政行為非法。在另外一些案件中，法官錯將民意這一程序外的社會事實與案件事實混淆，從而造成不良影響。例如：在1995年到1996年，有轟動一時的四川“夾江打假案”一起正在依法進行的行政訴訟案件因“制假者狀告打假者(某政府機關)，而受到某些傳媒錯誤的、強烈的抨擊，最終造成司法機關屈從壓力不依法辦案的情形。

在字義與目的之間作出選擇時，法官所依循的原則為”法本原情“。而他們斷案的基本方法為”衡情度理“。這里的”情“至少可作三種理解：一是指情感，它是與邏輯相對的概念；二是指與法律相對應的”事實“。接近于”情節“一詞；三是滋賀秀二所謂”中國型的正義衡平感覺。它深藏于各人心中的感覺但不具有實定性，但卻引導著聽訟者的判斷。滋賀秀二所謂的“中國型的正義衡平感覺”實際上不是一種感覺，而是指一個人在依據情理評估假想對手們之可能有的反證時所進行的思考。法官處理案件時，他會預先設想自己的每個判斷對于各方情緒、心理的影響，必要時他會據此作出策略上的調整。顯然，按照馬克斯·韋伯對于形式以及職業化的理解，這種感覺不是經過專業訓練得來的，是非理性化的以及不可計算的。然而傳統法官的這一思維方式與中國傳統社會秩序有契合之處。在論述中國傳統秩序的特征時，西方學者常將人類的和諧關系和秩序比擬為宇宙的和諧和大自然的秩序。的確，不論是儒家，還是道家都有這種思想。比如老子曰：“人之道，其猶張弓與。高者抑之，下者舉之，有余者損之，不足者與之。”2這樣的文化在司法上有所反映。在對待權貴與百姓的態度問題上，中國司法特別強調“法不阿貴”“為民申冤”等等。并且把這樣的價值理念作為一種法官品格的衡量標準；在對待貧民與富人的訴訟中傳統法官常常對貧民有一定的側隱之心他們大多都有“與其屈貧民，寧可屈富”的先入為主。

法官這一思維方式表而看來是在追求平衡與對稱，實際上是在追求和諧。從效果上看，這種“衡情度理”有利于將倫理因素導入司法活動，滿足司法活動的適應性，進而迎合民意，是具有平民傾向的。平心而論，許多違反技術理性要求的做法在今人看來似乎有“和稀泥”的味道，作為“東方經驗”的司法調解實際上是這一傳統的延續。這一做法易于忽視法律自身的內在價值，而重視外在價值并把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。相應地，我們今人同樣也強調案件處理的結果要以人民滿意為衡量的尺度。

另外，法官的判決有注重文辭，情理并茂之特點，其中充斥著“見利忘義，全無人心，此風最為薄惡”，“貧民尺地寸上皆是血汗之所致”之類的話，說明他們看重判決的公眾(包括當事人)反應，非常在意民眾對“妙判”的評價。判決內容多是認知性的，3側重于合理性而非合法性的論證，強調的是“事理”而非“法理”。這樣的方式說服成本最小，由于判決所而對受眾群體具有特定的文化心理，在這樣一些聽眾面前，再精確的法言法語也難以達到好的溝通效果，未必能讓他們信服。值得注意的是，在今天，法官在撰寫判決書時寫進“不殺不足以平民憤”這樣的字句，并會結合“嚴打”召開公開宣判大會，這一系列的做法，顯然是考慮到了受眾對于司法的預期，其說服目標直指民意。

從宏觀視角看，裁判的平民化風格在傳統中國不是插曲，在當下中國司法中也不只是慣性作用。幾十年來的經濟發展雖然帶來了職業化、專業化的要求。但司法在很大程度上不過是一個專司糾紛解決的行政系統。法官也基本屬于解決糾紛式的平民法官，他們往往重視“目標”甚于“字義”，重視“衡情度理”甚于法律論證。他們的職業定位尚需在與民意等外部壓力的博弈過程中完成。1

二、反思

一般認為，中國傳統法官的平民意識，雖然不符合職業主義的要求，但是體現了某種可貴的人文主義關懷。這種法官不但在自己的生活中嚴于律己，在對待社會弱者時總是施以同情心并予以傾斜保護。在司法過程中，他們講求在實體上體現道義性，不以法律理性來排斥民眾情感。對于普遍而深入人心的中國人的情感予以充分尊重。而按照現代福利主義社會中法律正義觀，良好的司法是充分尊重人的尊嚴和美好情感的。從而是具有道義基礎的，法官不能推卸在法律判決中潛含道德判斷的責任。

中國法官具有實質正義的思維傾向，法官在法律解釋與法律推理中，不死樞法律條文的字面含義。這與西方現代法官重在法律推理存在某種耦合。在現代美國出現一種趨向：法官從關注形式正義轉變為關注實質正義。中國法官的思維方式體現了現代法的特點一一以模糊儒家倫理作為柔性規范來處理糾紛。西方現代法治不僅僅乞靈于嚴格規則并且趨向于使用無固定內容的標準和一般性條款（法律原則），當剛性的規范不能再作為大前提推理得出具有可接受性的裁判結果時，法官常常是援引作為柔性規范的原則來思考的。而以原則為依據，既可以得出一個符合實質正義的裁判，也便于法官對裁決結果作正當化的處理。關于這一原則德沃金先生己經給予學理上的闡釋。2

法不外乎人情，是中國法官的一種思維定勢。他們認為人情整合法理、民意高于法律，民意的正當性無須經由法律來驗證。在中國法官的判決中，民意直接以生活化的大眾話語出現在判決理由中。民意在中國自身是一種正當性資源，法官允許它招搖過市地進入司法過程。

我國古語有“兼聽則明”，這被認為是法律家的思維特征之一。的確，法官必須能聽取來自各方面的不同意見，當然也包括民意。但是，職業化主義要求法官必須對各種意見加以區別。程序之外的意見并非法律事實，往往帶有情緒色彩，其傳達的信息只是社會事實。職業法官需要對民意保持警性是因為這樣的事實容易干擾法官的心境，影響其判斷權的行使。不難想見，如果法官一開始就有一個觀點并且堅持到底，那么必定會作出先入為主的判斷，這是為對抗制審判方式所不容的。如果這種平民化思維在司法活動中作用增大，大眾對司法的預期也會隨之調整，試圖通過民意影響審判結果的現象必然會發生。而法官被當作民意代表，法院便無法獨立，當事人享有的公正審判權利也受到了侵害。在我國，平民化的思維方式是導致行外人士任意干涉司法審判活動的重要原因之一。

韋伯認為，被支配者并非總是從理性算計和功利角度服從支配者，其服從還源于深層的精神因素，即相信統治者有某種“合法性”。簡單地認為大眾的就是世俗的、功利的，肯定是過于偏頗。從支配者的角度來看“沒有任何一種統治，自愿地滿足于僅僅以物質的動機或僅僅以情緒的動機，或者僅僅以價值合乎理性的動機，作為其繼續存在的機會，毋寧說，任何統治都企圖喚起并維持對它的'合法性'的信仰。”平民化思維方式的著力點在于情理或者功利性的算計只能因事制宜，并不足以消除大眾對于司法活動的深層疑慮。而且這種缺乏形式性的平民化思維會直接導致判決結果的高度不確定性。而西方法官職業思維的最主要特征在于能在一定程度上保證司法活動的精確性和可預期性，這是值得我們借鑒的。