在傳統法律制度之模式下，兒童僅僅作為被呵護、保障的對象而存在，其權利能力也僅僅停留在宣示性意義上，法律根本就沒有建立健全完善的兒童權利保護制度。隨著社會的進步、文明的發展，聯合國制定了一系列關于保障兒童權利的國際公約和宣言，世界各國也在逐步地意識到傳統法律制度保護兒童權利的不足與缺憾，紛紛在本國兒童保護法律制度中確立兒童最大利益原則，并真正建立一套體現兒童權利主體地位、貫徹兒童最大利益原則、綜合性立法與專門立法相結合的兒童權利保護制度。

關鍵詞：兒童權利;兒童權利主體地位;兒童最大利益原則

在傳統法律制度之模式下，兒童僅僅作為被呵護、保障的對象而存在，其權利能力也僅僅停留在宣示性意義上，法律根本就沒有建立健全完善的兒童權利保護制度。因此在現行法律中確立一條能最大限度保護兒童權利的原則就顯得尤為重要。1989年聯合國通過的《兒童權利公約》中的“兒童最大利益原則”現已成為世界上普遍推崇的法律原則，如何在法律實踐中更好的貫徹“兒童最大利益原則”則成為當前的研究熱點。

根據聯合國1989年《兒童權利公約》第1條的規定，“兒童系指18歲以下的任何人，除非對其適用之法律規定成年年齡低于18歲。”1《公約》對兒童權利作了具體而詳細的規定，并在第3條第1款明確地確立了兒童最大利益原則（Best Interests of Child），即“涉及兒童的一切行為，不論是由公立或私立社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”在其后各個條文中，公約都貫徹了這一原則。隨后兒童最大利益原則得到世界上大多數國家的贊成，并應用到了司法實踐中。

但在現行的法律實踐中，《兒童權利公約》所規定兒童享有的生存權、受保護權、發展權和參與權并沒有得到很好的實施，侵犯兒童權利的現象時有發生，如何更好的貫徹最大利益原則成為當前法律界討論的熱點問題。在我國，由于歷史傳統和我國立法體制的原因，兒童權利保護尚不完善。《未成年人保護法》、《收養法》、《婚姻法》等等法律的頒布給兒童法律保護提供了法律依據，但是由于缺少專門的執行機關和強有力的保障措施，造成我國現行兒童權利保護“有法而不得護”的現象。本文在探討世界發達國家先進立法經驗的同時，分析我國現行兒童立法的不足并對我國兒童立法保護提出暢想，以期能為我國兒童立法的完善盡綿薄之力。

我國政府歷來十分重視保護兒童利益。我國憲法第19條第明確規定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。……父母有撫養教育未成年子女的義務。”在憲法上確立了國家保護兒童權利的原則。另外，1986年頒布的《民法通則》規定了對未成年的監護制度。除了這些規定外，我國于1991年還頒布一部針對未成年人保護的專門立法（該法1992年正式實施），對未成年人保護工作的原則，首次以法律形式規定了未成年人享有生存權、發展權、受保護權、參與權和受教育權五項基本權利，以及未成年人的家庭保護、學校保護、社會保護和司法保護等問題作出了明確的規定。2001年我國修改的《婚姻法》加強了對未成年兒童的保護。該法在第2條中就明確地確立了保護兒童權利的原則，并在第23條規定了父母對未成年子女保護和教育的義務。該法在其他方面如離婚時對子女的保護也作了規定，但從整體上來看，我國《婚姻法》并沒確立子女最大利益原則，相反，在某些制度上如探視權制度（在該制度上，我國婚姻法乃從父母權利的角度對其進行規范，卻沒有考慮子女在探視權制度上的意志）卻規定了與時代精神不符的條文。

3.2我國現行兒童立法保護存在不當之處

我國1992年《未成年人保護法》基本上是按照未成年人的生存空間來組織法典的基本結構。即按照未成年人與該生存空間的緊密程度， 由緊至松的順序組織法的基本結構： 第一空間家庭??家庭保護，第二空間學校??學校保護，第三空間社會??社會保護，第四空間（特殊空間）司法??司法保護，這是一種對未成年人全面保護的理想化思路。

從表面上看，這種立法模式，似乎沒有遺漏任何角落式地將未成年人置于嚴密的保護網絡之中，但實際上卻是疏漏百出的。比如：

1、第二章“家庭保護”所規定的5個條文，都是對家庭功能基本正常的未成年人的保護，而恰恰遺漏了最需要給予保護的處在家庭功能不全狀態的未成年人的保護，如無父母監護人之未成年人的保護、父母關系不和諧家庭中未成年人的保護等。

2、再如第三章“學校保護”也大多是規范學校、學生關系處在正常狀態下的未成年人保護問題，而恰恰對于在學校（強勢方）與未成年學生（弱勢群體）關系不和諧，特別是發生利害沖突時如何保護未成年人，沒有做明確的規定。

3、第四章“社會保護”則以兜底立法式，將前兩章不適宜放入的內容混雜地囊括其中。司法保護一章則僅涉及司法組織、程序，而對于最核心的實體法問題，則基本沒有涉及。

4、此外，由于完全按照未成年人所處空間來組織法典結構，沒有明確的執法機構，因此除了疏漏之外，未成年人保護法也難以避免地存在著“泛”而“無力”的不足。

總的來說，我國在關于兒童權利保護方面與發達國家存在著差距，在制度設計層面可能與我們所宣示的理念相背離。兒童是祖國的未來與希望，在社會生活中，兒童不能完全地獨立進行法律行為，其利益往往受到社會的擠壓與排斥。2004年我國修改憲法時將“國家尊重和保障人權”旗幟鮮明地寫進了憲法。現在，在我國，保護兒童權利可以說已經納入了國家人權建設之中，保護兒童權利乃整個社會人權事業的重要一環。

4在我國兒童保護立法中貫徹兒童最大利益原則的現實意義

4.1貫徹最大利益原則對現行收養關系的影響

在我國兒童保護立法中貫徹兒童最大利益原則具有十分重要的現實意義。由于我國法律中沒有明確確立“兒童最大利益原則”致使兒童權利在很多范圍遭到侵害。例如依《收養法》第26條規定：收養人在被收養人成年之前，不得解除收養關系，但收養人、送養人協議解除的除外。這種僅僅依靠收養人和送養人的意愿就可以解除10周歲以下兒童收養關系的規定十分不利于保護兒童的合法權益。

此外對收養人的健康條件應有所規定；對遺棄嬰兒、出賣親生兒女的行為應有明確禁止的規定；對民間實際存在的收養和被收養的關系應按收養法規定的程序進行；對買賣兒童或借收養名義買賣兒童的犯罪行為應規定懲治措施。在談論收養關系的形成時，應當首先考慮到兒童的權益是否能得到有效保護。

4.2貫徹最大利益原則對現行離婚子女探視權的影響

此外最大利益原則對保護離婚子女探視權也具有現實意義。我國現行法律規定離婚后，撫養子女一方有權決定另一方對子女的探視權。而在現實生活中大人由于往日的恩怨，往 往不考慮兒童感受，拒絕另一方的探視，從而對兒童的權利造成直接的侵害。除了注意探視權細節方面，探視權還應有強制力做保障。新《婚姻法》并沒有規定一方在行使探視權不能的情況下的強制措施，因而導致了某一些人以種種理由作為拒不執行探視權的借口，探視權也形同虛設。有人總結說：“法是由國家強制力保障實施的，因而探視權作為另一方的法律義務，也應該由國家強制力保障其實施。反過來，對于哪些情況下探視權應當中止，立法也應列舉出具體的事由。但是，關于這些細節問題，我們都只有等待司法解釋的出臺而進一步完善！”有關人士還建議：為了更方便以后的操作，離婚的父母雙方應在離婚協議中就明確規定出有關探視權的細節，比如：時間、地點、次數、方式等等。但是我們在探討應該以有利于子女成長為探視權的根本原則，這也符合最大利益原則的體現。 然而法律一般只規定以有利于子女成長為探視的確定標準。然而，什么時候、多長時間的探視才有利于孩子成長？在什么地方探視孩子為合適？這些法律都沒有具體的規定，一般還得通過協商來解決。但是，離婚的雙方面臨離婚的殘局時往往結下了怨恨，撫養孩子的一方一般不會自愿履行協助探視的義務，這就需要執行人員陪同執行。但法院的司法資源是有限的，同時，這種陪同反過來也許就影響了孩子的身心健康。

5完善我國兒童權利保護的法律體系之原則構想

5.1必須以憲法原則為指導，以民事制度為核心

完善我國兒童權利保護的法律體系關鍵是在我國法律制度中確立兒童最大利益原則，將關涉兒童權利之法律以保護兒童利益為根本宗旨。在具體構建兒童權利保護法律體系時，應借鑒發達國家的立法成果，尤其要參考最新國際條約，建立一個以憲法原則為指導，以民事制度為核心，以行政法、刑法為保障的兒童權利保護法律體系，將兒童最大利益原則作為一條主線貫徹始終。另外，還要注意綜合立法和專門立法的配合，即未來民法典與未成年人權利保護法的有機統一與完善結合。我們要改變過去父母保護兒童的義務性而應該向兒童具有相應權利的立法模式進行轉變，立法模式的轉變必須以憲法原則為指導，以民事制度為核心。

而要轉變立法模式，首先要對立法理念進行轉變。必須堅持“兒童優先”的原則，從兒童的角度出發保護兒童的權益：一要滿足兒童的需求。二要尊重兒童的權利。三要傾聽兒童的聲音。特別是在制定有關兒童問題的政策、制度的過程中，要吸收兒童的意見和建議，真正從兒童利益的角度推動兒童發展。其中要傾聽兒童的聲音，在司法實踐中可以讓兒童參與到我們的立法工作中來。據2007年12月3日的《長江商報》報道，我國首部由未成年人代表全程參與起草的地方法規???《廣東省預防未成年人犯罪條例》正式通過。立法過程中，廣州市11名未成年學生代表不僅自始至終全程參與，而且提出的8項建議被立法機關吸納，整理歸納成為法律條文。此舉被稱為落實“兒童參與權”的益舉和“開門立法”的新嘗試。

5.2必須建立專門的兒童法律保護執行機構

我國以往對兒童法律保護存在著“泛而不力”的狀況，很大原因上是因為缺乏專門的執行機構，從而造成了兒童權利受到損害后不知道到什么地方去申訴，也沒有具體的行政機關來管理和保護兒童的合法權益。“有法可依，有法必依”，在我們建立了完善的兒童法律保護制度后，建立一個專門的兒童法律保護執行部門是相當重要的，這樣可以改變以往我國兒童法律保護“泛而不力”的狀況。可以以現有的未保委等成員單位為基礎建立專門的執行部門，要各盡其職，各負其責，加強協同，作好凈化兒童成長環境、預防兒童違法犯罪的工作；各地要在學校放假前夕，對廣大青少年尤其是中小學生開展法制教育和自護教育活動，教育和引導青少年遠離不利于身心健康的環境，提高他們自我防范的意識和能力；各地要依托現有陣地，為廣大青少年提供娛樂、學習的場所，讓廣大青少年度過一個科學、文明、健康的快樂時光。

執行機構不僅要保護兒童的合法權益，而且要發揮我們黨的思想政治優勢。建立德育工作責任制，強化中小學德育教育課程改革和實踐活動，充分發揮課堂主渠道的育人作用和各學科的德育滲透功能，使法制教育、影視教育進課堂，將愛國主義、集體主義教育等與培養學生熱愛大自然、熱愛生活、熱愛勞動的美好情感結合起來，將思想道德建設與“平安校園”、“綠色校園”、“誠信校園”建設結合起來，積極組織開展建設文明校園、爭做文明師生、藝術節、科技節、體育節等活動，豐富教育載體，實現學科教學與德育工作的有效整合。

總之，我國現行法律對未成年保護的法律體系有待完善。在法律制度中真正確立兒童權利主體地位，承認兒童在一定的自覺意志使其形成對其他權利的制約，并貫徹兒童最大利益原則，形成以憲法規范為宣示性原則條款，民事婚姻家庭制度為核心，刑法體系為保障的兒童權利保障法律制度，這應成為我國未來兒童權利保障制度健全的選擇。

參考文獻：

1 《兒童權利公約》中所指的“兒童”與中國法律中“未成年人”的概念一致。