論我國股東代表訴訟制度之完善?從《公司法》第一百五十二條出發
作者：許艷 發布時間：2008-04-15 瀏覽次數：1375
中文提要：股東代表訴訟制度是19世紀初英美國家首先在衡平法上創設，目的是為了以一種程序保障機制保障公司中小股東的合法利益免受把持公司機關的人員的間接損害。
本文從《公司法》第一百五十二條出發，從訴訟程序的視角以及公司利益平衡的角度，考察我國確立的股東代表訴訟制度尚存在以下不足：原告資格的限制；被告范圍的“他人”所指的不明；公司如何定位；前置程序不完備；訴訟費用擔保制度與賠償制度、管轄、訴訟時效、訴訟費用與既判力等的缺失；法院的司法審查的限度等問題均不夠完善。筆者認為制度上的不完善將會導致中小股東有效保護自己利益的困難，影響設立該制度的初衷。文章在借鑒比較各國及地區立法基礎上，在程序法范圍內，擬就如何完善我國股東代表訴訟制度進行論述并提供若干司法建議。全文共10300字。
關鍵詞：股東代表訴訟 立法司法狀況 完善思考 司法建議
一、股東代表訴訟制度的概述
（一）股東代表訴訟的概念
股東代表訴訟是指當公司拒絕或者怠于通過訴訟追究公司治理機構成員或者公司外第三人對公司所負的義務或者責任時，具備法定資格的股東依據法定程序以自己的名義，但為了公司利益提起的訴訟。1 一般說來，英美法系國家稱為“派生訴訟”，而大陸法系國家和地區稱為“代表訴訟”“代位訴訟”。其稱謂不同在于兩者的側重點不同，前者著眼于原告股東的訴權派生于公司，是代表公司對公司所遭受的損害提起訴訟的角度考慮；后者著眼于原告股東是代表著與其具有相同地位的所有股東而提起訴訟的角度考慮。
（二）股東代表訴訟的特征
股東代表訴訟與股東直接訴訟相比較具有如下特征：
1．股東代表訴訟救濟的是公司權益，股東直接訴訟救濟的是股東自身的權益。
2．股東代表訴訟原告是具備一定法定資格的股東，股東直接訴訟原告股東無特別資格限制，只要是公司股東即可。
3．股東代表訴訟的前提是公司拒絕或怠于訴訟時，股東代表公司進行訴訟，股東直接訴訟是股東代表自己直接訴訟。
4．股東代表訴訟的提起要經法定前置程序，股東直接訴訟無需經過特別程序。
5．股東代表訴訟的利益歸屬于公司所有，股東直接訴訟的利益歸于股東個人。
6.股東代表訴訟的既判力及于公司和全體股東，股東直接訴訟的既判力僅及于股東個人。
二、我國股東代表訴訟制度的立法司法狀況及評析
（一）《公司法》第一百五十二條之分析
《公司法》第一百五十二條規定：“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。
監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。”
筆者理解《公司法》第一百五十二條至少包含了以下內容：（1）股東代表訴訟的原告范圍限為股東。股東資格限制條件分二種情況：一是有限責任公司的股東無條件限制；一是股份有限公司的股東需具有連續180日以上持股時間和股東單獨或合計持有公司1％以上股份的持股比例的限制。（2）股東代表訴訟的被告范圍為董事、監事、高級管理人員、他人。（3）股東代表訴訟的客體范圍為侵害公司利益的行為。（4）股東代表訴訟的前置程序及前置程序的免除條件。前置程序是：(??)原告股東需首先書面請求監事會或監事向人民法院提起訴訟，如果是監事侵害公司權益，則向董事會或董事提出上述請求；(??)監事會、監事或者董事會、執行董事收到原告股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟。必須符合上述兩個條件股東方可提起股東代表訴訟。前置程序的免除條件：一是情況緊急，二是不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的。只要具備其中之一即可。
同時筆者認為《公司法》第一百五十二條仍然存在許多不足之處：（1）原告股東資格限制的不足。首先沒有排除不當股東,其次股份有限公司持股比例和持股時間限制不當。（2）被告范圍較為寬泛，“他人”所指不明。（3）對象范圍即可訴行為范圍不夠具體。（4）前置程序不完備， 沒有“不予答復”和“已予以書面答復”情形的處理。（5）公司地位不明。（6）沒有明確訴訟利益的歸屬。（7）沒有訴訟費用擔保和損害賠償制度。（8）管轄、訴訟時效、既判力的缺失。（9）訴訟中止、和解、駁回的處理未作規定。（10）其它股東參與訴訟的條件。（11）股東代表訴訟與直接訴訟的合并問題。
（三）2003年《征求意見稿》的評析
最高人民法院在２００３年１１月５日公布的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）（征求意見稿）》，關于股東代表訴訟制度的若干建議為修改后的《公司法》采用，但尚有部分建議未予采納，筆者簡述如下：第四十三條建議將公司規定為必須參加訴訟的第三人，法院應通知公司作為第三人參加訴訟。第四十五條建議前置程序的免除條件為：1.有關財產即將被轉移；2.有關權利的行使期間或者訴訟時效即將超過等緊急情況。第四十七條建議訴訟費用擔保制度，被告在答辯期間內提供證據證明原告存在惡意訴訟情形，可申請人民法院責令原告提供訴訟費用擔保的，人民法院應予準許，擔保數額應當相當于被告參加訴訟可能發生的合理費用。同時還建議賦予公司其它股東的訴訟參與權；其它股東可以與原告股東相同的理由參與訴訟；原告股東勝訴時，法院應判決公司補償原告股東因參加訴訟而支出的合理費用；原告股東敗訴時，法院應判令原告承擔被告因參加訴訟而發生的合理費用。同時建議合理費用包括兩部分：一部分是民事訴訟法規定的由敗訴方承擔的法定訴訟費用，如案件受理費、鑒定費等；另一部分是訴訟過程中因參加訴訟發生的合理的訴訟費用，如律師代理費、交通費等。
筆者認為，上述建議雖然未被修改后的《公司法》所采用,但相對系統,可操作性強且與《公司法》并不抵觸，一定程度上彌補了現行公司法關于股東代表訴訟制度設立的不足，在司法實務中如遇到相關情形時可以繼續參考，也可作為進一步完善我國股東代表訴訟制度的參考。
三、世界各國（地區）股東代表訴訟制度的借鑒比較
（一）當事人
1．股東代表訴訟的原告
各國和地區均規定公司股東可為股東代表訴訟的原告，但一般有條件限制。（1）美國采用“當時擁有規則”和 “純潔的手”及“善意”要件，即原告股東必須在其所提起訴訟的侵害行為發生時就為公司股東，且曾參加、批準或默許所訴不正當行為的股東不能提起代表訴訟，對不正當行為的發生負有疏忽責任的股東亦不能提起代表訴訟。依照善意原則，惡意訴訟將被法院駁回。美國對原告股東持有股份的比例沒有最低要求。（2）加拿大公司法對股東的條件和范圍未作任何規定，2 另外還允許公司債權人及其他被法庭裁量為“適當的人”均可為股東代表訴訟的原告。3英國和澳大利亞規定原告必須為公司股東名簿上記載的股東。（3）德國、日本和我國臺灣地區規定，原告持股期限必須達到法定期限，德國為3個月以上；日本為6個月以上，但公司成立未滿6個月，則只要在公司成立后持續持有公司股份者就可以提起訴訟。臺灣地區為持續1年以上。4大陸法系國家和地區一般要求原告股東有持股比例限制，但都有降低和取消的趨勢。
2．股東代表訴訟的被告
各國與地區主要有二種立法方式：一為自由式。以美國為代表，法律不對被告的范圍加以限制，訴訟對象可以是侵害公司利益的所有人，既包括公司的大股東、董事、監事、經理等高級管理人員，也包括公司外的第三人。另一為限制式。以日本為代表，將訴訟對象限定為：公司董事、監事、發起人和清算人，以及就行使決議權而接受公司所提供利益的股東，和用明顯極為不公正的發行價格認購股份者。我國臺灣地區僅規定為公司董事。
3．公司在訴訟中的地位
（1）英美國家公司在訴訟中居于雙重地位。它是作為“名義上的被告”參加訴訟的；但該公司又是訴訟中“真正原告”。5（2）日本學界存在三種觀點:一種認為公司參加訴訟屬于從參加；第二種認為公司參加訴訟屬于共同訴訟的當事人參加；第三種認為公司參加訴訟屬共同訴訟的補助參加。6即股東或者公司可以參加前款的訴訟；但是不適當地拖延訴訟或顯著加重法院負擔時除外；原告股東在提起訴訟后，應當及時向公司告知該訴訟。（3）我國臺灣地區公司法中沒有明確的規定。
4．其他股東的地位
美國由法院對原告股東是否可以公正、充分地代表其他同等利益地位的股東的利益進行審查，決定是否允許其他股東參加訴訟。當申請人的利益已由現在的當事人給予充分代表的，是不準許參加訴訟的。日本規定其他股東可以參加訴訟，但因參加將使訴訟不適當地拖延或顯著加重法院負擔時不予允許。
（二）前置程序
（1）美國確立“竭盡公司內部救濟原則”。《模范公司法》第7.42條規定：“股東在滿足下列兩個條件之前，不得啟動派生訴訟程序:①已向公司提出要求其采取適當措施的書面請求；②自發出書面請求后經過90日，除非公司提前通知該股東請求已被拒絕，或者等待90日屆滿將會給公司帶來難以彌補的損害。”英國也確立了類似的規定。（2）我國臺灣地區公司法第214條規定：適格股東得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起30天內不提起訴訟，適格股東得為公司利益提起訴訟。日本商法作了相似的規定，另外第263條第3項規定：“因經過前項所規定之期間而導致公司無法回復損害之虞者，股東得直接提起前項之訴訟，不受前二項所規定期間之限制。”
（三）訴訟費用的擔保
（1）美國《示范公司法》在1982年取消了訴訟費用擔保制度。但加利福尼亞州公司法規定：法院責令原告提供擔保，僅適用于兩種情形，一是派生訴訟不存在使公司或其他股東受益的合理可能性；二是派生訴訟的被告根本沒有參與被指控的行為。7（2）日本規定被告在證明股東提起訴訟系出于惡意時可以請求法院命令原告股東提供擔保。如何認定“惡意”，日本學界有二種觀點：一種認為“惡意”是指原告不僅知道其起訴行為有害于被告，而且具有明顯的有意損害被告的意思。被稱為“害意說”，屬于少數說。另一種認為：“惡意”為原告明知不存在侵害公司利益的行為而提起訴訟。被稱為“知情說”。對“惡意”的舉證，“害意說”認為應該對原告股東的加害意圖進行舉證；“知情說”認為應該對原告股東知道被告沒有責任進行舉證。日本法院對“惡意”的認定也存在不同的看法：名古屋法院站在“害意說”的立場，認為如果被告不能證明原告的請求沒有理由以及原告有不法不當之目的，就不能命令原告提供擔保。原告提供擔保的范圍不包含原告的“過失訴訟”。而與此相反，東京地方法院認為，只要被告舉證證明原告的起訴屬于不當訴訟，或原告有不法不當的目的，就可以命令原告提供擔保。原告提供擔保的范圍包含原告的“過失訴訟”。即只要被告能證明以下情形存在，就可以要求原告提供擔保：①原告的主張本身有失當的地方；②原告有充分的理由可以預測到其舉證的可能性很低；③被告的抗辯成立的可能性很大等。日本學界稱之為“蛇之目基準”，其后的判例基本上采用了這一基準。8（3）我國臺灣地區公司法規定法院因被告之申請，得命起訴之股東，提供相應之擔保。9
（四）訴訟的中止、和解、撤回與駁回
美國規定可以中止訴訟，其他國家未見具體規定。各國法對股東代表訴訟和解的態度不同：美國《模范公司法》規定在派生訴訟中，未經法院批準并按其指定的方式將意定的和解或撤訴方案通知其他股東，并舉行專門的聽證程序，由具有利害關系的股東陳述意見，原告股東不得撤訴或與被告達成和解。10日本有肯定說、否定說、限制肯定說及修正限制肯定說。多數學者肯定修正限制肯定說，認為必須要經過法院審查和解協議是否對其他股東的利益有所損害，然后決定是否允許和解。11美國允許法院在特定條件下根據公司董事會、委員會或者股東大會的請求，駁回股東代表訴訟。日本和我國臺灣地區均沒有規定。
（五）訴訟費用的補償及損害賠償制度
各國普遍規定原告股東勝訴后，由公司補償其訴訟費用，被告勝訴時，訴訟費用則由敗訴股東承擔。我國臺灣地區未明確勝訴股東對公司的求償權。各國對敗訴股東是否應當承擔被告和公司因訴訟而受到的損失看法不同：美國一些州規定，當原告提供了訴訟費用擔保時，公司可以從中受償，沒有提供擔保時，則由公司自己承擔，且有可能承擔被告的費用。12日本規定如果敗訴股東沒有惡意，對公司不負損害賠償責任。我國臺灣地區規定敗訴股東對被訴之董事因訴訟所受之損害負賠償責任。
（六）股東代表訴訟的既判力
所謂既判力，是指法院關于案件的終審判決對雙方當事人及其繼受者具有絕對約束力，禁止就同一請求或訴因再行起訴。各國公司法對此沒有具體規定。
（七）股東代表訴訟中的其他程序性問題
1.管轄法院 美國規定任何股東均可向公司本來可以對同一被告提起訴訟的法院起訴。日本規定由總公司所在地的地方法院專屬管轄。
2.訴訟費用 美國和我國臺灣地區對其未作明確規定。日本統一為8200日元。
3.原告訴訟請求之合并 美國傳統判例法認為股東不得將直接訴訟與代表訴訟合并在一起，后來美國法院對此采取較為自由放任的態度，有些州的成文法甚至明確允許訴訟請求的自由合并。英國法院一直不允許派生訴訟與直接的合并，后來有學者贊同如果二個訴訟皆起因于同一行為可以合并審理，但原告只能就其直接遭受的損害尋求救濟。
四、我國股東代表訴訟制度完善之思考
（一）原告股東資格的限制
筆者認為，我國《公司法》第一百五十二條對股份有限公司的原告股東持股時間和持股比例的的限制規定是不適當的。理由如下：該限制會造成許多中小股東因不能達到條件而無法提起訴訟，與設置該制度保護中小股東權益的本意相違背。鑒于股份有限公司股本大小差異可能甚大，所以要求股份有限公司原告股東持股比例不少于１％的標準，實際上造成了股東利益的不平等保護，因此筆者認為股份有限公司原告股東資格以持股數額作為限制標準更為合理，至于數額的確定可由各省據當地中小股東平均持股數額為度規定。另外由于股份有限公司尤其是上市公司的流通股股東購買股票的目的主要是為了從股市買賣差價中獲利，所以他們持股的期間通常不會太長。規定過長的持股期限，實際上將把大部分股東排除在原告范圍之外，因此筆者主張采用當時持有股份原則，因為當時股份持有原則利于平等保護股東訴權，利于防止濫訴，利于防止原告股東與他人串通損害公司利益等情況的發生。但該原則同時也限制了侵害公司利益行為發生之后的那些不以提起投機訴訟為目的而購買或受讓股份的股東的正當權利，因此建議最高人民法院對此制度作出司法解釋時宜作以下例外規定：第一，賦予在侵害公司利益行為發生之后、被公開披露或被告知之前不以提起投機訴訟為目的而購買股份、受讓股份的股東以股東代表訴訟提起權。第二，賦予自然人股東死亡、法人股東終止后其合法繼承人以股東代表訴訟提起權。第三，賦予因控股公司的董事或他人的惡意而使喪失股東資格的原股東以股東代表訴訟提起權。13另外必須有持股時間的例外規定，如公司本身成立不滿規定的持股期限的，可以規定自公司成立之時即持有公司股份的即可。原告股東應當是善意股東，起訴的股東曾參加、批準或默許所訴不正當行為的股東以及對不正當行為的發生負有疏忽責任的股東不能提起股東代表訴訟，惡意訴訟將被法院駁回。訴訟過程中，如果原告股東喪失了股東資格，應裁定終結案件訴訟，但他人惡意使該股東喪失股東資格的除外。
（二）被告范圍
筆者贊同美國自由式規定，即不對被告的范圍加以限制，訴訟對象可以是侵害公司利益的所有人。《公司法》第一百五十二條關于“他人”的范圍，筆者認為應當包含公司的控股股東、其他股東、實際控制人、發起人、清算人及其成員和公司的債權人、行政機關等。
（三）對象范圍
筆者觀點，基于股東與公司治理機關的委托經營關系，股東可以就公司治理機關的違約行為予以追究，該違約行為即治理機關及其成員違反對公司應盡的善良管理人的注意義務、忠誠義務所產生的所有行為。所以凡是公司自身得行使訴權的事由，股東均可提起股東代表訴訟。
（四）前置程序
筆者認為前置程序欠缺“情況緊急”的情形，可以參考《征求意見稿》第四十五的建議。同時原告股東向公司提出的書面請求中應當載明原告股東欲提起股東代表訴訟的訴訟請求、主要事實和理由。當公司治理機關審查完股東提出的請求事項后，其應當用書面形式將不起訴的決定及其理由書面通知原告股東。原告股東對該決定不服的，可以起訴要求法院確定決定的效力。法院應當對決定參與人員的獨立性、公正性以及決定本身是否合理、是否符合公司的最佳利益進行審查判斷，審查的結果或者是認定有效或者是認定無效。在認定無效或者公司不予答復的情況下，原告股東才能提起代表訴訟。另外筆者認為在適當的時機在我國監事會中建立獨立訴訟委員會制度，對前置程序作用的發揮更加具有實際意義。
（五）公司的地位
筆者認為：公司是訴權實質意義上的享有者，隨時可以加入訴訟，勝訴權益也屬于公司，所以公司并不符合無獨立請求權第三人的構成要件。日本的做法可以借鑒，即公司并不當然地成為股東代表訴訟的當事人，但為防止原告股東訴訟行為不當，法律應為公司提供直接參加訴訟的途徑；若公司參加訴訟，應作為共同訴訟的原告，或至少是有獨立請求權的第三人。《征求意見稿》第四十三條建議將公司規定為必須參加訴訟的第三人，亦有不妥之處，應當尊重公司意思自治與法院案件審理的需要規定公司可以參加也可以不參加訴訟，但法院認為必須參加的除外，如果參加，應當作為有獨立請求權的第三人于原告一側參加訴訟。
（六）訴訟利益的歸屬
股東代表訴訟是為了公司利益提起的訴訟，其利益當然歸屬于公司。原告股東是否有優先受償權，筆者認為因為已經有訴訟費用擔保和補償制度作為保障，原告股東與其他股東應當平等分配，無優先受償權，但是如果公司已經破產或者解散，對外債務已經償還完畢，那么勝訴利益的歸屬可以由法院直接按持股比例分配給當時的股東。另外如果被告本人是公司股東，其在支付給公司的賠償額所享有的利益，在涉及內部分配時，可以其過錯原因不予分配，由法院直接按持股比例分配給當時的股東。
（七）訴訟費用擔保
筆者認為，設立訴訟費用擔保制度來抑止或者懲罰惡意訴訟是必要的。我國臺灣地區規定被告無需證明原告有否惡意或其他事實即可提出申請要求原告提供擔保，這對于保護股東代表訴訟權的正當行使十分不利。日本將是否提供擔保由法院來判斷的作法值得借鑒，判斷的標準是被告舉證證明原告股東具有訴訟惡意，否則原告不承擔訴訟費用擔保義務。《征求意見稿》建議，被告在答辯期內提供證據證明原告股東存在惡意訴訟情形，并申請原告提供訴訟費用擔保，人民法院應當允許，擔保數額相當于被告參加訴訟可能發生的合理費用。筆者對此贊同并認為擔保數額應當包括被告和公司為訴訟所可能受到的損失。
（八）既判力
一般說來，終局生效判決對訴訟的實體問題具有既判力，對公司和所有股東皆有約束力。經法院批準的和解協議也具有同樣的法律效力。但對程序問題的裁決并不具有絕對的既判力，在撤訴或者因股東不具備原告資格、未按照法院的要求提供訴訟費用擔保費用等被駁回情形下，不影響其他股東依法再行起訴。
（九）訴訟費用的補償與損害賠償制度
筆者認為，因股東代表訴訟的被告未必有足夠的能力使得原告股東獲得足額的賠償，勝訴股東則面臨自己承擔訴訟費用損失的風險，由于勝訴利益歸于公司，那么公司將成為代表訴訟勝訴的單純受益者，公司與原告股東二者間的利益和風險承擔顯然處于不均衡狀態，故應當賦予勝訴股東從公司取得補償的權利，以平衡二者間的利益。補償的合理范圍應當包括二部分：一是法定訴訟費用，如案件受理費、鑒定費；二是其他訴訟費用，包括律師代理費、交通費等。被告勝訴時，訴訟費用則應當由原告股東自己承擔。因為公司原來既不愿意提起訴訟，又未能在訴訟中獲益，且可能還為訴訟花費了一些無謂的時間和精力財物，要求公司承擔原告股東敗訴的訴訟費用是沒有法理根據的。而且訴訟費用由敗訴股東承擔，加強了原告股東提起代表訴訟的謹慎性，有利于防止濫訴。同時公司和被告因訴訟受到的合理損失，有權請求敗訴股東賠償。理由在于：法律應當公平地維護當事人的合法權益，民事權利的處分應當尊重當事人意思自治原則。法律在賦予中小股東維護其合法權益的同時，不能對法律的公正公平性進行歪斜，建立原告股東對公司與被告的賠償責任制度是防止股東代表訴訟濫訴的最有效的手段。
（十）管轄
筆者認為，股東代表訴訟的管轄可在特別法中作特別規定，并根據特別法優于一般法的原則，優先適用。由于股東代表訴訟的被告既包括公司內部成員又包括公司外單位或債權人，針對被告為公司債權人來講，公司所在地的專屬管轄對其是不公平的；而如果被告為公司內部成員，為了方便訴訟，可以由公司所在地的法院管轄。
(十一)案由和訴訟時效
筆者認為：因為股東代表訴訟包含二個法律關系：一是原告股東是否具有股東代表訴訟的提起權，二是侵權人是否侵害了公司的權益。所以法院要審查二個法律關系的糾紛，按照任何一個特性都不能全面體現該類訴訟的特點，所以直接將股東代表訴訟糾紛確定為案由是可取的。14關于股東代表訴訟的訴訟時效，可以根據上述股東代表訴訟的第二個法律關系的特性進行確定，如果屬于民事訴訟，可以據不同的情況分別適用我國《民法通則》或者行政訴訟法或者海商事等特別法的相應規定。
（十二）訴訟費用?
筆者認為以非財產訴訟案件收取訴訟費用不妥。因為同樣的給付之訴，只因公司怠于訴訟，就可按定額收取較少的訴訟費用，顯然違背了公平原則。這樣會造成公司為規避承擔大額訴訟費的風險而故意怠于行使訴權，進而鼓動股東起訴的情況。另外被告即使敗訴，也因此可節省大筆訴訟費。這樣的收費安排顯然不夠公平合理。如果原告股東預交訴訟費用確有困難的，可以根據我國《民事訴訟法》關于訴訟費用的減緩免規定予以救濟。
（十三）股東代表訴訟中的反訴
筆者認為：反訴中蘊含的利益沖突仍在本訴的原被告之間展開。如果允許股東代表訴訟的被告對原告提起反訴，則反訴中的利益沖突是在本訴被告與原告股東之間展開，而本訴的利益沖突是在本訴被告與原告股東所在公司之間展開的。而且公司為實質上的原告且是最終直接受益者。被告對原告股東提起反訴，原告股東是沒有能力抵御此訴訟的，原告股東既沒有相關的針對反訴的抗辯資料也沒有承受因反訴敗訴而招致的賠償責任的能力；況且由原告股東承受應當由公司承擔的責任是不符合公平原則或權利義務對等原則的。因此股東代表訴訟中反訴問題不能成立，可以另案對公司提起直接訴訟。
（十四）訴訟請求的合并
筆者認為：因為原告訴訟請求的事實與理由已經向公司履行了前置請求程序且公司拒絕訴訟或處理，所以針對同一事實的訴請追加沒有必要再向公司履行一次前置程序，從維護公司利益，鼓勵股東監督公司經營活動的角度著眼，應當允許合并。但原告股東應當及時通知公司，公司轉變態度可以申請中止訴訟而進行調查處理，當然是否允許應當由法院決定，或轉為由公司提起的直接訴訟。如果原告股東追加的是與自身直接利益相關的訴訟請求，因是同一事實引起的損失，可以合并審理，但原告股東僅能就其本人直接遭受的損害訴訟，且此部分訴訟費用不能從公司受償而應有被告賠償，被告不能賠償的風險由原告股東自己承擔。
（十五）訴訟的駁回
筆者認為：應當引入經營判斷原則作為駁回訴訟的判斷標準，盡量排除或抑制司法的介入。如果董事的經營判斷未能盡到注意義務的基準，當然要接受司法的審查。同時因為法官在商業的判斷上是缺乏專業知識的，所以保持司法審查權與公司自治權、股東權利與經營者權利之間的適當平衡是至關重要的。15為此，司法審查應當適用有限審查原則，即對于經營判斷的過程，主要審查董、監事是否有合理的理由相信他在作出經營判斷時，在當時的情形下收集了足夠的信息，進行了充分的調查和可行性分析；其經營判斷的內容，從一個通常人的角度看是否存在明顯的不合理，包括其經營判斷是否步違反了我國法律法規的強制性規定。
（十六）中止、和解與撤訴
筆者認為：如果公司在收到書面請求后在法定時間內（如我國公司法152條規定的30日）尚未完成必要的調查分析，但股東已經啟動了訴訟程序，公司可以提出暫時中止訴訟的請求，中止時間由法院決定。訴訟和解與撤訴應當由法院審查，主要審查協議是否明顯侵害了公司與其他股東的利益，是否嚴重違背誠實信用原則、公序良俗和法律法規的強制性規定。例如行政訴訟不能和解。另外應當規定由法院將和解協議草案的主要條款通知公司和其他股東，限期要求其提出異議，逾期不提視為放棄異議權。
（十七）其它股東參與訴訟的條件
筆者認為，?股東代表訴訟中原告股東的代表具有不確定性，并不一定能代表其他中小股東，其他股東無論是否參加訴訟皆要承受訴訟的結果，可以說處于一種危險的法律狀態。為了防止原告股東的訴訟行為侵害其他中小股東的利益，法律應當設立其他中小股東的訴訟告知和訴訟參與制度。即原告股東提起訴訟后，對其他股東為訴訟告知，其他股東以同一理由有訴訟參加的權利。但如果其他股東有曾參加、批準或默許所訴不正當行為的股東以及對不正當行為的發生負有疏忽責任的股東則不能參與訴訟。如果參加訴訟會顯著加重法院負擔時，可以不允許參加，要求其推薦代表人參加訴訟。
(十八) 完善我國股東代表訴訟制度的若干司法建議
筆者嘗試提出如下司法建議：
關于審理股東代表訴訟糾紛案件適用法律若干問題的解釋
第××條：【股東代表訴訟的定義】
股東代表訴訟亦稱股東派生訴訟、衍生訴訟、代位訴訟、傳來訴訟，是指當公司拒絕或者怠于通過訴訟追究公司治理機構成員或者公司外第三人對公司所負的義務或者責任時，具備法定資格的股東依據法定程序以自己的名義，但為了公司利益提起的訴訟。
第××條：【股東代表訴訟原告股東之資格】
有限責任公司的股東、股份有限責任公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1％以上股份的股東，可以提起股東代表訴訟。下列情況除外：（1）公司成立不滿180日的不受上述時間限制；（2）在侵害行為發生時即持有股份有限公司1％以上股份的股東，或者能夠證明是侵害公司利益的行為發生之后、被公開披露或被告知之前不以提起投機訴訟為目的而購買股份、受讓公司1％以上股份的股東可以提起股東代表訴訟，不受上述時間限制；（3）原告股東曾參加、批準或默許所訴不正當行為的股東以及對不正當行為的發生負有疏忽責任的股東不能提起代表訴訟。
自然人股東死亡后、法人股東終止后其合法承繼人得以提起股東代表訴訟；
因控股公司的董事或者他人的惡意而促使喪失股東資格的原告股東得以提起代表訴訟；
第××條：【股東代表訴訟的被告范圍】
股東代表訴訟的被告包括侵害公司利益的公司的董事、監事、控股股東、其他股東、實際控制人、發起人、清算人以及其成員和公司的債權人、行政機關等。
第××條：【股東代表訴訟的對象范圍】
凡是公司自身得行使訴權的事由，股東均可提起股東代表訴訟。
第××條：【股東代表訴訟的前置程序的免除條件】
《公司法》第152條規定的“緊急情況”包括：（1）有關財產即將被轉移；（2）有關權利的行使期間或者訴訟時效即將超過；（3）其他。
第××條：【股東代表訴訟的公司的答復要求及其后果】
公司應當自收到請求之日起30日內用書面形式將不起訴的決定及其理由書面通知原告股東。股東對該決定不服的，可以起訴要求法院確定決定的效力，在認定無效的情況下，原告股東才能提起股東代表訴訟。
公司無正當理由拒絕提起訴訟或者逾期不予答復亦不提起訴訟，股東可以直接提起股東代表訴訟。
第××條：【公司在股東代表訴訟中的地位】
公司可以參加訴訟，也可以不參加訴訟。但法院認為必需參加的除外。公司參加訴訟作為有獨立請求權的第三人于原告一側參加訴訟。
第××條：【股東代表訴訟的勝訴利益歸屬及優先受償權】
股東代表訴訟的勝訴利益歸屬公司所有。
公司已經破產或者解散，公司債務已經清理完畢，原告股東享有勝訴利益的優先受償權，由法院直接按持股比例分配給當時的股東。被告本人是公司股東的，不得分配賠償額，其份額由法院直接按持股比例分配給當時的其他股東。
第××條：【股東代表訴訟的訴訟費用擔保】
被告在答辯期間內提供證據證明原告存在惡意訴訟情形，申請原告提供訴訟費用擔保，應當允許。擔保數額相當于被告參加訴訟可能發生的合理費用和可能承受的損失。
惡意的情形包括：（1）原告的訴請缺乏使公司或股東受益的合理可能性；（2）所訴被告并未參與任何被起訴的行為;（3）其它。
第××條：【股東代表訴訟的訴訟費用的補償與損害賠償制度】
原告股東勝訴，由被告賠償原告股東的訴訟費用。被告不能賠償的由公司補償。被告勝訴，訴訟費用由原告股東自行承擔。
原告股東惡意訴訟，應當賠償公司和被告因訴訟而受到的直接損失。
第××條：【股東代表訴訟的管轄】
股東代表訴訟由被告所在地或者公司所在地的法院管轄。
第××條：【股東代表訴訟的案由與訴訟時效】
股東代表訴訟的案由為股東代表訴訟糾紛。
股東代表訴訟的訴訟時效，據不同的情況分別適用我國《民法通則》規定的普通訴訟時效2年、短期訴訟時效1年、長期訴訟時效20年的規定以及訴訟時效中止、中斷和延長的規定并優先適用相應的特別法的規定。訴訟時效自原告股東知道或者應當知道公司利益被侵害之日起計算。
第××條：【股東代表訴訟的訴訟費用】
股東代表訴訟案件的受理費比照《民事訴訟收費辦法》財產案件收費標準，并適用相關減、緩、免的規定。
第××條：【股東代表訴訟之合并與反訴】
原告股東因同一事實追加訴訟請求應當合并審理。但原告股東應及時通知公司，公司可以申請中止訴訟或者提起直接訴訟。
原告股東因同一事實提出與自身直接利益相關的訴訟請求，可以合并審理。但此部分訴訟費用被告不能賠償的，由原告股東自己承擔。
股東代表訴訟案件不適用反訴。
第××條：【股東代表訴訟之中止、和解與撤訴】
公司在收到書面請求后30日內，尚未完成必要的調查分析，股東已經啟動了訴訟程序的，公司可以提出中止訴訟的請求。
未經法院許可，原告股東不得與被告達成和解協議，不得撤回訴訟。
法院應當把和解方案以公告或者其他合理方式通知公司及公司其他股東，限期其對和解方案提出異議，逾期不提出，視為同意和解方案。
第××條：【股東代表訴訟的駁回】
被告行為已經由股東代表大會或者董事會通過決議豁免的，應當駁回訴訟。但駁回訴訟不符合公司的最大利益的除外。
第××條：【股東代表訴訟的既判力】
法院作出的實體判決和被批準的和解協議對公司及其全體股東均具有約束力。
第××條：【股東代表訴訟其它股東訴訟參與權】
公司其他股東可以參加訴訟，但參加顯著加重法院負擔的除外。
第××條：【其他事宜】
本解釋未規定的其他法律問題，參照執行《中華人民共和國民事訴訟法》及《中華人民共和國公司法》等法律的相關規定。
參考文獻：
1 劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社2004年1月第2版，第314頁。
2 參見張民安、蔡元慶主編《公司法》，中山大學出版社，2003年8月版，第195頁。
3 張民安、蔡元慶主編：《公司法》，中山大學出版社，2003年8月版。
4 參見《日本商法典》第267條第1項。我國臺灣地區“公司法”第214條。
5劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社2004年1月第2版，轉引自Harry G. Henn & John R. Alexander, Law of Corporations,1983， P1037.
6同上，轉引自柯菊：《股份有限公司股東之代表訴訟》，載于林詠榮主編《商事法論文選輯（上）》，1984年版。
7 參見童兆洪主編：《公司法法理與實證》，人民法院出版社，2003年6月版第286頁。
8 劉永光：《日本股東代表訴訟制度的規定及其對我國的借鑒意義》，載游勸榮主編：《公司法比較研究》，人民法院出版社，2004年版。
9 林國全：《股份有限公司董事民事賠償責任之追究》，載王文杰主編：《月旦民商法研究－公司法發展之走向》1，清華大學出版社。
10 轉引自Cf. Federal Rule of Civil Procedure 23.1;RMBCA(1997) Section 7.45
11 王長河：《股東代表訴訟與程序有關的問題》，中國民商法律網－青年學術，2001－12－17。
12 轉引自Harry G. Henn ＆ Hohn R. Alexander, Laws of Corporations,1983,P.115.
13 參見顧功耘主編：《公司法律評論》，2004年卷，上海人民出版社，2005年4月版。
14 參見錢衛清：《公司訴訟<公司司法救濟方式新論>》，人民法院出版社，2004年版，轉引自王長河《股東代表訴訟與程序有關的問題》。
15 劉桂清：《公司治理視角中的股東訴訟研究》，中國方正出版社，2005年7月版第156頁。
