許霆案判決后，引發(fā)了很多的爭論，本文對法院的判決不作評論，只就許霆的行為定性作簡要分析。

一、許霆的行為是否構(gòu)成盜竊罪

某個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，唯一標(biāo)準(zhǔn)是該行為是否符合刑法對某罪的犯罪構(gòu)成要件，而不能是一個(gè)行為符合了犯罪構(gòu)成要件又以刑法第十三條“但是犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”來否認(rèn)犯罪。實(shí)際上刑法第十三條揭示的是犯罪概念，是抽象的、概括的，其具體的內(nèi)涵已經(jīng)體現(xiàn)在具體的犯罪構(gòu)成要件里了。也就是說那些犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為，立法者在設(shè)計(jì)犯罪構(gòu)成要件時(shí)已經(jīng)把它排除在外了。因此有些非刑法學(xué)專業(yè)的法學(xué)教授以此來否認(rèn)陳某的行為不構(gòu)成犯罪，實(shí)在且妥。

依照刑法第二百六十四條以及根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取公司財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。根據(jù)上面的規(guī)定，一行為要構(gòu)成盜竊罪關(guān)鍵在于主觀上要具有以非法占有為目的，客觀上實(shí)施了秘密竊取或多次盜竊的行為（當(dāng)然還有其他構(gòu)成要件，如犯罪主體要已滿18周歲等，因?yàn)椴粫?huì)產(chǎn)生理解上的錯(cuò)誤，本文不予探討）。下面結(jié)合本案加以具體分析：

1. 許霆是否具有非法占有為目的。非法占有也就是排除他人占有，建立新的占有關(guān)系。盜竊罪的這一點(diǎn)使得與故意毀壞財(cái)物罪相區(qū)別。如甲將乙家的池塘里的魚放走，因?yàn)榧撞⒉皇窍胝加幸壹业聂~，甲的行為導(dǎo)致了乙對魚經(jīng)濟(jì)效用的喪失，其行為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，而不是盜竊罪。刑法關(guān)注財(cái)物的事實(shí)控制，因此這里的占有不能包括民法中的間接占有和占有改定。我國通說對犯罪構(gòu)成的排列順序是是客體、客觀方面、主體、主觀方面，這樣的排列順序是具有解釋論上的意義的，即判斷行為是否構(gòu)成犯罪要從客觀到主觀，也就是說要判斷某人是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持從客觀到主觀的思維方式。

在本案中許霆的第一次取款行為我們可以認(rèn)為他不具有非法占有為目的，因?yàn)榈谝淮稳】顣r(shí)他也不知道機(jī)器出故障。但是當(dāng)他第一次由于操作失誤而多取錢后，第二次在行取款，這時(shí)他明知取款機(jī)發(fā)生了故障也明知里面的錢不是他所有（因?yàn)樗谝源巳】?/SPAN>1000元超出了他銀行卡里的170元），還繼續(xù)取錢，則明顯的具有非法占有為目的。許霆在庭上辯解他取款是想保管取款機(jī)里面的錢，這很難讓人信服。

2.許霆的行為是否具有秘密性。在解釋論上首先要明確盜竊罪規(guī)定的秘密竊取，針對的是人，而不是物，指的是在人不知或不易察覺的情況下實(shí)施行為。因此有人提出銀行里具有攝像頭，許霆的取款行為不具有秘密性，實(shí)際上就是沒有弄清楚取款機(jī)是物，攝像頭也是物，對于物來說沒有秘密和公開之分，因此許霆的行為具有秘密性。但是在立法論上看，司法解釋把盜竊罪限定在秘密竊取存在這疑問。盜竊本來就存在著公然盜竊的一面。盜是公然的，如古代的強(qiáng)盜，而竊才是秘密的。司法解釋把盜竊限定在“秘密竊取”有違罪行法定之嫌疑。有人可能會(huì)認(rèn)為把盜竊罪限定在秘密可以把盜竊和詐騙、搶奪等區(qū)別開，實(shí)際上這種擔(dān)心是多余的。詐騙罪是由于被害人的意思瑕疵喪失了財(cái)產(chǎn)，而盜竊罪是違背被害人的意志喪失了財(cái)產(chǎn)，兩者區(qū)別的關(guān)鍵不在于秘密，而在于喪失財(cái)產(chǎn)的原因。搶奪罪和詐騙罪、盜竊罪的區(qū)別在于搶奪罪是對物實(shí)施暴力，而盜竊和詐騙是以平和的方式進(jìn)行的。把盜竊罪限定在秘密也不適合解決一些問題，如：行人甲由于不小心掉到一水溝里，錢包拋在他前方，但怎么也拿不到，過路人乙看到這情形，當(dāng)著甲的面把錢包拿走，里面有現(xiàn)金2000元。根據(jù)上述司法解釋，對乙的定罪就很難認(rèn)定。因此我建議在今后的司法解釋，應(yīng)當(dāng)把盜竊罪中的秘密竊取，還盜竊本來的面貌。

根據(jù)以上的分析，許霆的行為構(gòu)成盜竊罪毫無疑問。

二、許霆的行為是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/STRONG>

持許霆的行為不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為許霆的行為是不當(dāng)?shù)美?，因而不?gòu)成犯罪。我們首先分析許霆的行為是否屬于民法當(dāng)中的不當(dāng)?shù)美?/FONT>

不當(dāng)?shù)美侵福簺]有合法根據(jù)，一方取得利益，他方受到損失。一行為要構(gòu)成不當(dāng)?shù)美兴膫€(gè)條件（1）一方取得利益；（2）他方受到損失；（3）取得利益和受到損失具有因果關(guān)系；（4）取得利益沒有合法根據(jù)。許霆的取款數(shù)額除了自己卡上的170元錢，其他的都是銀行的資金，且他取得的錢款既沒有法定原因也沒有合同上的權(quán)利，實(shí)屬?zèng)]有合法根據(jù)，其行為的確是不當(dāng)?shù)美５珕栴}的關(guān)鍵是某行為符合民法的規(guī)定是否就可以排除刑法的使用了呢？答案當(dāng)然是否定的。民法和刑法是兩個(gè)獨(dú)立的法律，沒有誰排除誰的問題。如故意殺人罪，當(dāng)然也侵犯了被害人的人身權(quán)，被害人的家屬也可以通過民事訴訟途徑要求被告人賠償。如交通肇事罪，要構(gòu)成犯罪首先就要行為人違反行政法上的規(guī)定。刑法的謙抑性告訴我們，啟動(dòng)刑法是不得已之舉，當(dāng)某種違法行為可以通過其他法律調(diào)整的時(shí)候，不要啟動(dòng)刑法，但不是說某種行為符合其他法律規(guī)定就能排除刑法的適用。

三、許霆的行為是否構(gòu)成信用卡詐騙罪

有些人提出許霆的行為構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙罪，因?yàn)樵S霆以非法占有為目的，超過規(guī)定限額透支，經(jīng)發(fā)卡銀行的催收拒不歸還，符合刑法第一百九十六條第二款之規(guī)定。其實(shí)不然，刑法第一百九十六條和刑法第二百六十六條是法條競合的關(guān)系，也就是說一行為要符合信用卡詐騙罪首先應(yīng)當(dāng)滿足詐騙罪的一般構(gòu)造。剩下的問題就是在于機(jī)器能否被騙?？隙ㄕf認(rèn)為：“現(xiàn)在由于科技的發(fā)達(dá)，透過電腦的作用，機(jī)器也可以接受人所傳給他的訊息并做出人所預(yù)期的反應(yīng)，所以這樣的機(jī)器在一定范圍里頭，它的思維能力和作用方式和人是一樣的，再加以這樣的機(jī)器的反應(yīng)能力和模式都是可以由人透過軟體（程序）來控制，因此學(xué)者認(rèn)為自動(dòng)販賣機(jī)是人的意思的延伸，對自動(dòng)販賣機(jī)的不正當(dāng)使用已經(jīng)影響到了自動(dòng)販賣機(jī)所有者的意思活動(dòng)，對自動(dòng)販賣機(jī)施詐術(shù)也應(yīng)受詐騙罪的規(guī)范”[1] 

我不同意這觀點(diǎn)，因?yàn)閷τ跈C(jī)器并沒有人的認(rèn)知能力，機(jī)器只不過是按照特定的程序而作出反應(yīng)或不作出反應(yīng)，指令符合程序要求，就有事先預(yù)設(shè)的反應(yīng)，指令不符合程序要求就沒有反應(yīng)，它無所謂被欺騙。把偽造的信用卡從自動(dòng)取款機(jī)上取款時(shí)并不是自動(dòng)取款機(jī)被“欺騙”,而處分了“財(cái)產(chǎn)”，而是這偽造的信用卡符合自動(dòng)取款機(jī)的程序設(shè)置。按照機(jī)器可以被騙的觀點(diǎn)，那甲知道乙家的保險(xiǎn)箱密碼，一天甲到乙家，用事先知道的密碼把保險(xiǎn)箱打開，取走保險(xiǎn)箱里的現(xiàn)金的行為就構(gòu)成了詐騙罪，這無法讓人信服。因此在自動(dòng)取款機(jī)上取錢的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，自然也不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。因此許霆的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪。

四、許霆的行為是否構(gòu)成侵占罪

侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還；或?qū)⑺说倪z忘物或者滿藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。根據(jù)這一規(guī)定侵占罪是以非法占有為目的，把不屬于自己但自己占有的財(cái)物拒不交還的行為。但是許霆非法占有的錢，一開始是銀行占有的，他把錢取出來后，后來拒不交還，實(shí)際上是他利用了盜竊罪的犯罪結(jié)果，是事后不可罰的行為。銀行財(cái)物的所有權(quán)，在許霆取完款時(shí)已經(jīng)被侵犯了。因此說許霆的行為不構(gòu)成侵占罪。

五、自動(dòng)取款機(jī)和銀行的關(guān)系

有人認(rèn)為自動(dòng)取款機(jī)和銀行是代理關(guān)系，自動(dòng)取款機(jī)的“行為”，就是銀行的行為。我不同意這一觀點(diǎn)，代理是指代理人經(jīng)被代理人的委托授權(quán)，以自己的名義（隱名代理時(shí)除外）在委托授權(quán)范圍之內(nèi)為一定民事法律行為，結(jié)果由被代理人承擔(dān)的民事法律制度。而機(jī)器只不過是銀行的存款、取款工具它本身不為民事法律行為。自動(dòng)取款機(jī)完全按照銀行對它的預(yù)設(shè)程序來“為”或不“為”，它并沒有自己的意思表示，實(shí)際上自動(dòng)取款機(jī)的動(dòng)作只能是民法中的事件而不是行為。