略論居住權立法與生存權之保障?寫在《物權法》施行半年之際
作者：秦光輝 發布時間：2008-04-07 瀏覽次數：2341
[內容提要] 居住權產生已久，它源于羅馬法，并被法國、德國、瑞士等大陸法系國家發揚光大。我國法制建設雖日臻完善，但我國目前尚無涉及居住權的有效現行立法，但實際生活中卻存在著很多居住權的實例，也反映出現實的需要和立法的不足。本文試從闡釋居住權的概況入手，分析在我國設立居住權制度的意義、特征及居住權立法問題在我國的提出及理論與立法現狀，并通過對設立居住權是我國目前現實的迫切需要的剖析，說明設立居住權是保障生存權的重要途徑。
[關鍵詞] 立法 居住權 生存權 保障
一、居住權概述
（一）居住權的概念及理論演進
居住權是指居住權人對他人享有所有權的住房及其他附著物所享有的占有、使用的權利。分為法定居住權和意定居住權。古羅馬法學家蓋尤斯曾經說過：“為了更好地了解一項制度，我們必須走向它的起源。”同樣要深入理解居住權制度，我們就應該尋根溯源，從羅馬法的規定及該項制度的后期發展狀況來探討這一問題。
居住權這一概念最早出現在羅馬法，為羅馬法上人役權的一種。人役權是與地役權相對應的概念，是指為特定人的利益而使用他人之物的權利。根據優士丁尼《法學階梯》的規定,包括用益權、使用權和居住權三種。用益權是指在保全物的實體的情況下使用、收益他人之物的權利,其產生之初,只是被家長作為一種處分遺產的方式,以遺囑將某項遺產的使用權、用益權遺贈給他需要照顧的人,而保留所有權給他的繼承人,在受照顧的人死亡后,繼承人再恢復其完全的所有權。由于用益權是從所有權分離出來的,除了終極的處分權外,幾乎所有權的全部權能都被用益權所吸收。因此用益權人享有廣泛的權利,既可以自己使用收益物,又可以將物之用益給于他人或者出租、出賣給他人。1至于“使用權”,則是指需役人(特定的人)及其家庭需要的范圍內,對他人之物按其性質加以使用的權利。2與用益權的區別在于:“用益權包括使用和收益兩種權能,而使用權之行使,則在供個人需要之限度內,使用標的物而已,故關于用益權中收益之規定,于此不適用之。……使用權人不得移轉其權利之全部或一部于第三人,或由第三人行使其權利。則又用益權與使用權之區別也。”3使用權的其他權利義務,則與用益權相同。至于“居住權”,就是因居住而使用他人房屋的權利,“是項物權,故即變相之用益權、使用權而已,但其范圍,廣于使用權而狹于用益權,其終止之原因,亦少于上述兩種物權，故雖從此蛻化而成,實亦個別之物權也。”4
羅馬法對役權體系的劃分,也被后來的繼受者法國、德國、瑞士等大陸法系國家所采納。法國民法基本上是照搬了羅馬法的役權劃分,采用地役權、人役權二分法,并在人役權中規定了用益權制度,在用益權中包括了使用權。居住權則為使用權之一種，但比使用權在內容上受到更為嚴格的限制。德國民法也確認了用益權制度,但與法國民法不同在于:它同時還確認了限制的人役權。它和用益權的區別在于:限制的人役權只能在不動產上設立,而且只能為某一特定的人設定,當然這人可以是自然人也可是法人。可以說它是一種介于地役權和用益權之間的權利。5這與羅馬法也不完全相同。《德國民法典》第1093條規定,排除所有權人將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權利,也可以作為限制的人役權加以設定;權利人有權在住房中接納其家屬以及與其地位相當的服務和護理人員。可見居住權是在他人的住房之上設定的權利,而且此種權利僅僅是為特定個人設立的,該權利不得轉讓也不得繼承,只能由權利人享有該權利。6《瑞士民法典》第776條規定:居住權系指居住建筑物的全部或一部分的權利,該權利不得轉讓或繼承,如無相反規定,也可適用用益權的有關規定。
（二）居住權的設立意義及特征
設立居住權這一制度具有重要的意義：第一，可以滿足需要房屋的人的需求，特別是在目前房價畸高又暫時無錢購房的情況下，可以滿足弱勢群體（貧困人群）對房屋的需求，具有扶助、贍養、關懷的性質。比如，父母對房屋的需求，保姆對房屋的需求，離了婚的男方或女方對房屋的需求等等。第二，有利于解決我國家庭成員中對房屋的需要。例如，家庭在分家析產時，可以把某項財產的所有權分配給某特定的人，但同時對需要房屋的人設定居住權。這樣可以同時實現房屋的所有權的功能和利用權的功能。第三，可以充分尊重財產所有人的意志和心愿，也有利于實現對房屋的最大化利用或使用，有利于財產價值的發揮。在居住權制度下，房屋所有人在年老時，可以一方面通過出賣的方式將其所有的房屋轉化成收入，獲得房屋的貨幣價值；另一方面，在出賣房屋的同時，他可以為自己設置一個終身的居住權。在這個多層次的關系當中，他的利益可以得到最大化的保護。
居住權作為一種獨立的用益物權制度具有以下主要特征：
第一、居住權是在他人的房屋所有權上設立的物權，在自己的房屋上不能設立居住權。設立居住權，既是房屋所有人實現自己的房屋價值的一種手段，也是房屋所有人處理自己財產的一種方式。
第二、居住權是為特定的自然人的生活用房的需要而設定的權利。居住權人只能把所取得的房屋用于生活需要，而不能挪作他用。但在雙方當事人有約定和某些特殊情況下，居住權人可以將少量的房屋予以出租以獲取收益。
第三、居住權的主體范圍為特定的自然人。因為羅馬法設立該制度的初衷就是:隨著“無夫權婚姻和奴隸的解放日多,每遇家長亡故,那些沒有繼承權又缺乏或喪失勞動能力的人的生活就成了問題。因此,丈夫和家主就把一部分家產的使用權、收益權等遺贈給妻或被解放的奴隸,使他們生有所靠,老有所養。”7故法人或其他非法人團體不可以成為居住權主體,其主體范圍受到了限制。
第四、居住權一般具有無償性。居住權人無需向房屋的所有人支付對價，所以被稱為“恩惠行為”。8如果需要居住權人向房屋的所有人支付對價，則就相當于租賃了。
第五、居住權的期限一般具有長期性、終身性。這一點是居住權的一項重要特征。居住權因為是用來供沒有房屋的人居住的，所以權利人對房屋的居住權如果沒有約定的話，應當理解為與其生命共始終。
第六、居住權與其他用益物權如農地使用權、基地使用權、地役權等不同，居住權的效力較這些用益物權的效力弱。在理論上可以把居住權作為一種特殊的用益物權對待。
第七、居住權具有不可轉讓性。居住權因為是一種特殊的用益物權，即用來供沒有房屋的人居住的，是用來確保其生存利益的，所以居住權人享有的居住權不能轉讓、不能上市讓與他人、不能繼承。在羅馬法中,“人役權是不能讓與的權利,但權利的行使則可以轉讓,如轉讓某年對某土地的收獲權。就人役權的性質而言,它不能與權利人相分離,故權利人死亡,其權利即行消滅。”9
二、居住權立法問題在我國的提出及理論與立法現狀
目前，我國對“居住權”這個詞使用比較混亂：有的從人權的意義上使用居住權，認為居住權是人權的一項權能，與生存權、安全權共同構成社會主義人權；有的從社會保障制度方面認識居住權，例如許多國家實行住房的最低保障政策，實行公共住房的低租金制度，以保障低收入人群的基本居住權，可見居住權是一項社會保障和福利制度；有的從取消戶籍制度的差別待遇，保護農民在城鎮中的居住權角度，把居住權視為與遷徙權等同的概念；有的把居住權混同于承租權；有的把居住權理解為國際移民法上的居留權。10
雖然我國目前尚無涉及居住權的有效現行法，但是實際生活中也存有很多居住權的實例。例如：① 農村五保戶居住集體或者其他村民房屋的權利。② 城市住房制度改革之前，職工就單位分配的公房的居住權。③ 成年子女為盡孝道把父母接到外地，將自己現有房屋的一部分或者另購房屋供父母居住，父母對子女所有的房屋的居住權。④婚前房屋經公證歸男方所有，離婚后，法院為保障女方的生活，判令男方的房屋之一部或全部由女方居住，而男方保有所有權等等。
自北京大學
支持設立居住權的主要代表有北京大學
支持的意見主要認為居住權在我國物權法體系中具有相當的必要性，體現在：
一、從現行法律的規定方面看，目前我國在婚姻法的司法解釋和一些地方法院的處理意見中已經涉及到居住權，但在具體處理時卻缺乏明確的法律依據，因此有必要從物權法的高度來肯定實踐中的做法。
二、從我國的住房制度方面看，在住房制度改革過程中遺留了大量有居住之實而無權利確認的特殊問題需要新的法律作出回答。
三、從我國目前社會弱勢群體的保護方面看，離婚婦女、老人及未成年人的權益保障都需要居有所依，確立其對房屋的使用權。
反對設立居住權的主要認為居住權立法在我國不具有可行性，體現在：
一、在立法體例上，創立居住權就必須要堅持羅馬法的地役權、人役權二分法，而與整個物權法用益權體例不相融合。
二、從居住權的效能上，西方歐陸國家規定居住權主要解決老年人老有所養的問題，而這在我國這樣的家族觀念較重的國情土壤中水土不服，養老主要靠子女、家庭、社會解決，可以依靠其他法律制度設計，其適用范圍有限。
三、從居住權的創制成本角度看，因為居住權具有屬人屬性，設定居住權將嚴重影響到房產的市場流轉，有極其僵化的一面，不利于房產經濟的發展。
三、設立居住權是保障生存權的立法選擇
（一） 生存權概說
所謂生存權是指公民享有維持其生存所必須的健康和生活保障的權利。最早出現于德國的《魏瑪憲法》該法第151條規定，公民有權保持與人類生存維持之目的相適應的生活。第二次世界大戰之后，一些資本主義國家也規定了生存權，日本憲法第25條規定：“國民享有最低限度的健康與文化的權利。國家應與一切生活部門，努力于社會福利，社會保障及公共衛生之提高及增進。”11
生存權于19世紀中后期提出后，經過一百多年的發展，已成為了公民最基本的權利之一。生存權也是公民享受其他權利的基本前提，在美國學者馬斯洛的需求理論中，生存需求是第一位的需求，人類只有在生存權得到保障的前提下，才具有行使其他權利、進行其它追求的基礎。
從歷史上看，在歷史發展的任何時刻，公民所首要想到的問題就是如何使自己生存下去。可以說，人類不斷發展的歷史就是人類不斷爭取生存權或爭取更好生存權的歷史。社會經濟的發展是建立在公民解決了衣、食、住、行等生存條件的基礎上的。因此，維護和實現公民的生存權，始終是國家在人權和立法保護方面不可避免而且是同時面臨的首要任務。生存權不僅是所有國家最應關心的問題，更是必須首先要解決的事關國家生死存亡的關鍵事情。
（二） 保障生存權的重要基點是國家對居住權的立法保護的實現
1、設立居住權制度是中國目前現實的迫切需要
中國作為世界上最大的發展中國家，由于社會保障制度才初步建立，有一些特殊的群體，因經濟收入所限，沒有能力購買商品房，也無力支付高昂的租金承租他人房屋。在住房困難的情況下，因為他們和房屋所有人具有某種血緣關系、長期共同生活的關系或者其他特殊關系，因此在所有人的這些住房之上，專門為具有特殊關系的住房困難者設立居住權，并使這種居住權在一定期限內限制所有人和第三人行使其權利，就能夠在一定程度上解決這些人的住房問題，也有利于發揚中華民族的良好美德，維護社會的穩定與和諧。例如，某個保姆照顧某個老人多年，老人去世前考慮到保姆將來無房居住，但同時又不想將該房屋遺贈保姆，房屋所有權還是想給自己的子女，在這種情況下，如果物權法規定了居住權制度，老人就可以為保姆設立居住權，經登記后，保姆就取得了該房屋的居住權。老人去世后，其子女不念保姆伺候過父親的恩情，也不能將保姆趕走，因為保姆享有的居住權優先于所有權。又如，對沒有繼承關系的親屬，對有特殊關系的好友，房屋所有人可以通過為他們設立居住權的形式解決他們的住房困難，同時還能將該住房作為遺產供子女繼承。
并且在實際生活中有許多需要解決的現實問題，如父母作為監護人，對于未成年子女的房屋是否享有居住權？無房父母對成年子女的房屋是否享有居住權？未成年子女對父母的房屋是否享有居住權？對此，相關法律都沒有明確規定。當然，根據相關法律的精神，應該推斷出肯定的結論。但是，根據物權法定原則，居住權作為一種物權，應該由法律明確規定，而不能通過推斷的方式得出。
在生活中，夫妻離婚后，生活困難、沒有住房的一方，是否對原配偶的住房享有居住權？對此，最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)第二十七條第三款規定：“離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。”這里的“居住權”，實質上是房屋的居住使用權，僅具有物權性質，并不是真正意義上的物權。這是由司法解釋的性質決定的。司法解釋只能解釋法律，不能創設某種權利為物權。根據物權法定原則，規定某種權利為物權，宜由立法機關通過立法作出明確規定。筆者認為，中國物權法應該將這種審判實踐已經證明且行之有效的權利作為法定居住權的內容上升為法律，讓離婚后生活困難、沒有住房的一方有房居住，以體現法律的人文關懷。
因而說設立居住權制度是我國目前現實狀況的迫切要求，也是保障公民基本人權、保障公民生存權的迫切需要。法律應確認公民合法爭取生存權是公民的一項基本權利，國家行為不得以任何理由限制或剝奪公民爭取生存的權利。國家行為創造條件為公民爭取合法生存權利提供機會是國家的一項基本義務，是國家的強制治理責任。國家存在的合理性和正當性都在于能為公民提供安居樂業的機會和條件（其中重要的參數就是住房指標），為公民的幸福生活保駕護航。國家的責任更在于必須努力盡最大可能去創造條件以保障公民生存權利得到最大限度的實現。
對于任何一個民族和國家來說，人權首先是公民的生存權。沒有生存權，公民其他合法權益均無從談起。
2、國家對居住權的立法是保障公民生存權的重要立法保障
物權法中確立居住權制度有著非常的必要性，可以保護弱勢群體，實現社會扶助功能。在中國目前和今后很長的歷史時期內，家庭仍承擔著相當的社會職能，主要表現在贍養、撫養和扶養關系上。中國現行立法對于上述關系中某些特殊的人（如某個親戚，配偶或其他有扶養必要的人，甚至是保姆）的居住問題沒有給予切實的保護。居住權的確立對于在家庭中養老幼育，保護婦女、兒童和老人的利益是十分必要的。
（1）房屋的所有人可以自己養老。房屋的所有人在年老之時，通過出賣或者其他轉讓方式，在其有生之年保有房屋的使用權（居住權），而房屋的受讓人則一次性或是分期的向其支付價款。（2）房屋的所有人可以滿足自己供養或扶養的人的居住需要。如遺囑人用遺囑的方式為其生存的配偶設立一個居住權，而指定其房屋的所有權由其子女繼承。顯然通過居住權的制度安排，各方當事人的利益都得到最大的實現，現實生活中房屋的效益也得到最大的發揮。在中國社會保障體制仍需要相當長的時間發展的背景下，居住權的作用就顯得愈加突出。
而在我國的立法活動中，對居住權及生存權的保護早已隱約可見。例如，為了保護被執行人的權益，《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》明確了債權實現應以保證債務人的生存權為底線這一指導原則。《解釋》規定，被執行人及其所扶養家屬生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品等8種財產不得查封。“對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債” 的規定，充分體現了生存權高于一切的基本人權理念。一般情況下，被執行人的房產是他與其所扶養人的唯一生活居所，執行了該房產就否定了他們的居住權，進而他們的生存權也受到嚴重威脅，致使社會矛盾突出，極易激化矛盾，處理不好就會成為社會的不穩定因素。所以，相對于保障公民生存權而言對公民的居住權的立法保護就顯得意義重大而必要。
在我國新的《稅收征管法實施細則》中有一條強調公民生存權標準的突破性條款，該法規定，當國家司法、執法機關在采取保全或強制執行措施時，不得查封、扣押納稅人個人及其所扶養家屬維持生活的住房和日用品。這就是國家立法行為保障公民生存權的立法體現。
另外，為切實保障“居者有其屋”，《城鎮廉租住房租金管理辦法》指出，廉租住房租金由政府定價，租金制定或調整要在媒體上公布，向社會公示。《城鎮最低收入家庭廉租住房申請、審核及退出管理辦法》規定，同時具備人均收入符合當地廉租住房政策確定的收入標準、人均現住房面積符合當地廉租住房政策確定的面積標準等5項條件的家庭可向戶口所在地街道辦事處或鄉鎮人民政府書面提出申請廉租住房。
而且，《住宅法》的基本框架草稿已經形成，并征求了有關專家意見。《住宅法》將保障消費者的房屋使用權、經營權、處置權和收益權，維護消費者的合法權益。《住宅法》主要包括兩個方面的內容，其中之一就是保證居民的居住權。保證居者有其屋，不同收入階層的人都要有房住。
綜上所述，筆者認為設立居住權制度是十分必要的，是我國現實狀況的迫切要求；在尊重人權、保障生存權的今天，設立居住權制度意義重大，它是以立法的形式對公民生存權的有力保障。
參考書目
1、周木丹.《羅馬法原論》(上冊).北京:商務印書館,1994
2、孫憲忠.《德國當代物權法》.北京:法律出版社,1997
3、王利明.《物權法論》.北京:中國政法大學出版社,2003
4、陳朝壁.《羅馬法》(下冊).臺灣:臺灣商務印書館,1936
5、王澤鑒.《用益物權?占有》.北京:中國政法大學出版社,2001
6、梁慧星.《中國物權法研究》.法律出版社,1998
7、江平、米健.《羅馬法基礎》.北京:中國政法大學出版社,1991
8、周??.《羅馬法原論》（上冊）.北京：商務印書館，2004
9、優士丁尼.《法學階梯》.徐國棟譯.北京:中國政法大學出版社,1999
10、季秀平.《物權之民法保護制度研究》.中國法制出版社，2006
11、河山、肖水.《物權原理解析與批判》.群眾出版社，2005
12、王利明.《中國民法典學者建議稿及立法理由－物權編》. 法律出版社,2005
13、陳華彬.《外國物權法》. 法律出版社,2004
注釋：
1 (古羅馬) 優士丁尼.《法學階梯》.徐國棟譯.北京:中國政法大學出版社,1999. 第141頁
2 江平、米健.《羅馬法基礎》.北京:中國政法大學出版社,1991.第 173頁
3 陳朝壁.《羅馬法》(下冊) .臺灣:臺灣商務印書館,1936.第 369頁
4 陳朝壁.《羅馬法》(下冊) .臺灣:臺灣商務印書館,1936.第 362頁
5 孫憲忠.《德國當代物權法》.北京:法律出版社,1997.第250頁
6 王利明.《物權法論》.北京:中國政法大學出版社,2003.第 532頁
7 周木丹.《羅馬法原論》(上冊) .北京:商務印書館,1994.第 368頁
8 王利明.《物權法論》.北京:中國政法大學出版社,2003.第 533頁
9 周木丹.《羅馬法原論》(上冊) .北京:商務印書館,1994.第368頁
10 陳信勇、藍鄧駿.《居住權的源流及其立法的理性思考》.《西北政法學院學報》2003年第三期
11 《法學大辭典》第一版，第367條，總主編，鄒喻，顧明
