黃某原來是某研究所銷售部門負責人，2001年黃某要求辭職，因為他是業務骨干，知悉該所經營、銷售以及技術商業秘密，于是研究所于2001年3月與其簽訂了競業限制協議書，協議書中約定：黃某在2年內（2001年3月1日至2003年3月1日）不得到經營、銷售、生產安檢X射線機的單位工作；研究所給予黃某生活與再就業補貼12萬元。2002年6月，黃某被某公司應聘，該公司與某研究所在安檢、X射線機生產領域具有競爭關系，于是研究所認為黃某的行為違反了競業限制協議的約定，損害了研究所的競爭利益，向法院提起了訴訟，要求黃某嚴格履行協議，返還已經支付的12萬元補償費。

研究所訴稱，競業限制合同是雙方當事人自愿達成的協議，內容明確具體，是合法有效的合同，雙方當事人都必須嚴格遵守。而黃某視合同與不顧，應聘到與研究所有競爭關系的某公司上班，由于其掌握了研究所的商業秘密，構成了對研究所的不正當競爭，在事實上對研究所帶來了經濟損失。所以按照競業限制的規定，勞動者違約的，應當返還已經支付的經濟補償金，并繼續履行競業限制協議。研究所所稱的已經支付的經濟補償金，是指其交付給黃某的6萬元現金以及為黃某辦理的養老保險。

黃某辯稱，首先競業限制協議是雙務合同，雙方互為債權人和債務人，而研究所在簽訂協議后，沒有履行給付補償金的義務，即研究所違約在先，根據合同法的規定，黃某認為自己不遵守協議的約定到有競爭關系的公司上班，是行使的先履行抗辯權，而非違約；其次，黃某還認為，協議中沒有約定補償金的給付方式，應當推定為現金支付，而研究所所聲稱的已經給付補償金有部分是養老保險，其支付方式是與合同約定不相符合的，其所給付的養老保險等費用根本不是補償金的性質，所以黃某覺得研究所違約在先，自己可以單方面解除合同。

此案經過了一審、二審，終審認為競業限制協議中沒有約定補償金的支付方式，在補償金的支付方式上，雙方當事人是可以選擇的。黃某以研究所的補償金沒有全部以現金方式支付而認為研究所違約缺乏法律和事實依據，研究所沒有違約。相反，黃某違反了競業限制的約定，應當承擔違約責任，即返還研究所已經支付的補償金，并且繼續履行合同。

案例分析：

競業限制是對職工擇業權的一種限制，法律之所以準許職工與單位設立競業限制條款是為了充分保護單位的商業秘密等財產權益，在單位和職工之間尋求利益平衡

此案有兩點值得討論，第一點是關于競業限制補償金的支付方式;第二是如果單位違約在先，勞動者可不可以行使先履行抗辯權。

首先針對第一個問題，我們來看看相關法律法規的規定。《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》中規定，競業限制條款一般應當包括競業限制的具體范圍、競業限制的期限、補償費的數額及支付方法、違約責任等內容。而本案中的競業限制協議中并沒有約定補償費的支付方式，那么是按照黃某認為的應當推定為現金支付方式，還是研究所認為的可以自由選擇支付方式呢。我們可以看到，最后法院是支持了研究所的觀點，即判決研究所的支付方式是可以采取的。在這個方面，相關勞動法律法規并沒有給予明確的規定和解釋，我們不妨參考一下合同法的相關規定，因為競業限制協議盡管是相關勞動法律法規中的特殊規定，但其實質上還是一個合同。當勞動法這個特殊法沒有明確規定的時候，還是要回歸到它合同的本質，去合同法這個一般法里去尋找它的依據。

合同法中規定，合同的條款包括合同的履行方式，但是履行方式不是合同的主要條款，其缺失并不影響合同的成立和生效。因此競業限制協議有效這點沒有疑義。但是沒有明確約定履行方式，在履行時難免產生爭議，那么如何來解決這個問題呢。合同的履行方式的意義體現于合同實現后的經濟意義，因此，履行方式從根本上講是由合同的性質和內容決定的。當履行方式不明確時，應當按照《合同法》第62條第5款的規定，即履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。本案中，競業限制補償金是單位對禁止職工勞動就業的一種補償，單位為職工辦理養老金保險，可以使職工在退休后獲得必要的經濟生活保障，解除后患之憂，安度晚年。所以，養老保險是解決單位與職工之間競業限制補償問題的一種比較合適的辦法。符合《合同法》規定的有利于實現合同目的的方式。

其次我們來討論第二個問題，即如果單位違約在先，勞動者可不可以不履行競業限制協議，即可不可以在與原單位有競爭關系的單位上班。我們來看一下勞動法律法規的相關規定。《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》中規定，如果單位違反競業限制條款，不支付或者無正當理由拖欠補償費的，競業限制條款自行終止。這是國家科委的規定。《上海市關于執行勞動合同條例的通知2》則規定，企業不支付補償金，勞動者有通知的義務，通知后仍不支付，勞動者可以解除競業限制協議。這樣就有兩種不同的規定了，一種是如果單位不支付補償金，競業限制協議自行終止，勞動者不必遵守競業限制的約定；二是勞動者有通知的義務，即要通知或者要求單位給付補償金，通知后單位還是拒絕支付，勞動者才可以解除競業限制協議。第二種規定給勞動者加了個通知義務，如果不通知，那么協議繼續有效，勞動者必須繼續履行。此時勞動者可以采取法律措施，要求單位給付補償金。這個規定可以讓勞動者更加注重自己權益的維護和請求，積極要求單位及時地給付補償金。

學者爭鳴：

在當前市場經濟的前提下，鼓勵勞動者和用人單位雙方自由選擇，鼓勵人才合理流動，促進技術進步和國家經濟社會利益的提高。但是人才的流動應當以不侵犯原單位技術秘密為前提，否則造成對原單位商業秘密的侵犯，不利于營造公平正當的市場競爭環境。如何在兩者之間進行利益平衡，是學者們關注的問題。

一種觀點認為競業禁止是對勞動者就業權利的一種限制和損害，對于一些特殊行業的技術人員來講甚至意味著徹底放棄，對社會、對本人都是資源浪費。正是由于競業禁止是一種對企業有利、對勞動者沒有任何益處的單方受益行為，這就要求立法部門、司法部門在法律的制定和實施過程中，對企業的競業禁止行為進行嚴格限制和制約，不能將其變成一種契約自由行為，應當加大對勞動者的保護力度，防止企業濫用競業禁止方式損害勞動者的就業權利。表現在立法上，就是對競業限制范圍、對象、期限和補償費的限定。因此持此種觀點的學者就建議立法規定如果單位不及時全額地支付經濟補償費，勞動者可以選擇解除合同，并且單位應當支付合同解除前的經濟補償費。勞動者還可以選擇繼續履行合同，并且要求單位支付經濟補償費。

另一種觀點認為，掌握原單位技術秘密的勞動者在事實上處于優勢地位，如果其不履行競業限制協議，對原單位將構成極大的威脅，所以要顧及原單位的正當競爭利益，應當由勞動者承擔通知的義務，如果不盡此通知義務，則不能單方解除合同。這種觀點體現在上海市勞動立法中。

目前關于競業限制各地都有相應的規定，但是內容還不夠明確具體，應當加強立法，明確法律責任，合理協調人員流動和單位商業秘密保護之間的利益關系。