內(nèi)容摘要：允許中小股東提起派生訴訟是維護(hù)公司和中小股東利益的一種有效訴訟方式，但是若股東無條件地提起訴訟，則又可能存在股東濫用派生訴訟提起權(quán)的問題，公司將會(huì)面臨大量訴訟的困擾而很難甚至根本不可能進(jìn)行正常的商事活動(dòng)。如何尋找正當(dāng)訴訟與阻卻不當(dāng)訴訟沖突間的平衡點(diǎn)，就成為立法的追求目標(biāo)和重點(diǎn)內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：派生訴訟　前置程序　費(fèi)用擔(dān)保

一、引言

股東派生訴訟為當(dāng)今公司法之通常法律制度，如英、美、法、德、西班牙、菲律賓、日本，以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等公司法均有類似規(guī)定。其特殊性在于“原告不是以屬于他們個(gè)人的訴因而起訴的。他們根據(jù)屬于公司的訴因而以代表人資格進(jìn)行訴訟”。[1]這有利于強(qiáng)化股東對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)管理人員的監(jiān)督和制衡，從外部司法途徑保護(hù)公司利益，并由此促進(jìn)公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)之完善。但是現(xiàn)代公司法面臨著一種困境，如果公司法允許股東無條件地為公司提起訴訟，則可能存在股東濫用派生訴訟提起權(quán)的問題，公司將會(huì)面臨大量訴訟的困擾而很難甚至根本不可能進(jìn)行正常的商事活動(dòng)，此時(shí)反而會(huì)干擾公司的正常經(jīng)營(yíng)管理，損害公司的利益。從派生訴訟較為發(fā)達(dá)的美國(guó)來看，出于各種不正當(dāng)?shù)哪康亩鵀E用派生訴訟提起權(quán)的情形時(shí)常發(fā)生。主要表現(xiàn)為：（1）原告和律師為獲得個(gè)人利益而與董事通謀提起的投機(jī)訴訟；（2）股東為爭(zhēng)奪公司的控制權(quán)而提起騷擾性訴訟；（3）股東為謀取非法利益而向公司提起勒索訴訟等。[2]如何對(duì)派生訴訟制度進(jìn)行精心設(shè)計(jì)，使其既能防止股東派生訴訟提起權(quán)的濫用，又不至于挫傷股東行使權(quán)利的積極性，實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)正當(dāng)訴訟與阻卻不當(dāng)訴訟沖突下的平衡，就成為立法的追求目標(biāo)和重點(diǎn)內(nèi)容。對(duì)于此種難題的解決，各國(guó)公司法都在允許少數(shù)股東提起派生訴訟的前提下，對(duì)該種訴訟設(shè)計(jì)了一些防范措施，借以抑制派生訴訟的泛濫。

二、各國(guó)有關(guān)的規(guī)定

（一）派生訴訟前置程序制度

前置程序制度（presuit demand rule）又稱為竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)規(guī)則（exhaustion of intra corporate remedies）,該規(guī)則濫觴于美國(guó)。即股東在行使派生訴訟提起權(quán)之前，必須首先請(qǐng)求公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)采取救濟(jì)措施，或者將糾紛交由公司內(nèi)部機(jī)制予以解決，或者決定由公司自己提起訴訟。只有當(dāng)公司明確拒絕股東請(qǐng)求或者對(duì)股東請(qǐng)求置之不理時(shí)，股東才能行使派生訴訟提起權(quán)。因此，當(dāng)股東未征求公司是否就該行為提起訴訟的意思時(shí)，即使股東具備了提起股東派生訴訟的法定資格，也不得直接提起訴訟。[3]目前各國(guó)公司法一般都規(guī)定了股東行使派生訴訟提起權(quán)的前置程序。

前置程序規(guī)則的主要作用表現(xiàn)在,可以向公司提供由公司親自出面提起訴訟的機(jī)會(huì)，因?yàn)楣井吘故钦嬲脑?。如果公司決定接受股東建議，直接向責(zé)任人提起訴訟，則可節(jié)省股東提起派生訴訟的時(shí)間和費(fèi)用；如果公司通過訴訟外途徑（如協(xié)商、調(diào)解）能夠夠好地維護(hù)公司利益，消除公司遭受的損害，則公司和股東都可免掉訴累；如果股東提出的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)依據(jù)，公司有機(jī)會(huì)向股東作出澄清，從而避免誤解和不必要的訴訟活動(dòng)。雖然有時(shí)董事會(huì)成員與責(zé)任人存在利害關(guān)系，但在股東“先禮后兵”的請(qǐng)求面前，具有一般智商和倫理水準(zhǔn)的董事將會(huì)對(duì)股東提出的訴訟事實(shí)三思而后行。

然而，由于兩大法系國(guó)家公司治理結(jié)構(gòu)的不同，原告在向公司提出正式請(qǐng)求時(shí)的要求亦不同。在英美法系國(guó)家，股東在代位公司提起派生訴訟之前，必須首先向公司董事會(huì)或者股東會(huì)提起請(qǐng)求，要求他們對(duì)致害人提起訴訟。只有在董事會(huì)或股東會(huì)提前通知股東不愿行使訴訟提起權(quán)，或者股東在等待法定期限后董事會(huì)仍無任何反應(yīng)時(shí)，股東始可代位公司提起派生訴訟。但英美法系國(guó)家同時(shí)又規(guī)定了例外情況，即若情況緊急等待法定期限會(huì)給公司造成不可彌補(bǔ)的損失時(shí)，股東可以不必經(jīng)過公司而直接向法院提起訴訟。如美國(guó)《示范商事公司法》明確規(guī)定：“任何股東在提起派生訴訟之前必須履行以下程序：（1）書面請(qǐng)求公司采取必要的措施；（2）除非股東被提前通知其請(qǐng)求被拒絕，或者股東自其請(qǐng)求之日起等待90天會(huì)給公司造成不可彌補(bǔ)的損失，股東必須自其請(qǐng)求之日起等待90天屆滿為止。”在大陸法系國(guó)家或地區(qū)，由于設(shè)置了獨(dú)立于公司董事會(huì)的監(jiān)事會(huì)，固監(jiān)事會(huì)在派生訴訟中通常扮演公司代表機(jī)關(guān)的角色。原告在提起派生訴訟前一般需要向監(jiān)事會(huì)提起請(qǐng)求。如《日本商法典》及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”規(guī)定，股東在行使派生訴訟提起權(quán)時(shí)，必須以書面方式請(qǐng)求公司或監(jiān)察人提起追究董事責(zé)任的訴訟。公司自該請(qǐng)求之日起30天內(nèi)不對(duì)董事提起訴訟時(shí)，則股東可以代為公司而對(duì)董事提起訴訟?？梢姶箨懛ㄏ狄?guī)定的等待期限是30日， 在此期間公司還不提起訴訟， 則股東通過公司內(nèi)部的救濟(jì)被認(rèn)定為失敗，該股東即獲得派生訴訟的權(quán)利。同樣大陸法系國(guó)家也規(guī)定了例外情況，即若公司遭受損害嚴(yán)重等不及30日， 如果遇到等滿30日將導(dǎo)致公司無法回復(fù)之損害的緊急情況下， 股東可以豁免30日的等待期，即刻提起派生訴訟。[4]

（二）派生訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度

訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度，是指在原告提起派生訴訟時(shí)，法院有權(quán)根據(jù)被告的申請(qǐng)而責(zé)令具有一定條件的原告向被告提供一定金額的擔(dān)保，以便在原告敗訴時(shí)，被告人能從原告所提供擔(dān)保的金額中獲得訴訟費(fèi)用補(bǔ)償?shù)闹贫取ＴV訟費(fèi)用擔(dān)保是運(yùn)用利益杠桿的調(diào)節(jié)機(jī)制來遏制那些居心不良的人意圖通過派生訴訟的方式達(dá)到追求自己利益的目的，以保護(hù)公司的正常經(jīng)營(yíng)。因?yàn)橐坏┰鏀≡V就不僅要承擔(dān)自己的訴訟費(fèi)用，而且還要為參加訴訟的公司及被告董事等人支付訴訟費(fèi)用，這就自然加重了原告的負(fù)擔(dān)，從而可以阻止那些不必要的甚至有害的派生訴訟的發(fā)生。

在美國(guó)，早期的公司法或有關(guān)擔(dān)保方面的法律一般要求股東為有關(guān)訴訟方面的費(fèi)用提供擔(dān)保，包括公司因?yàn)閷?duì)被告承擔(dān)責(zé)任而花費(fèi)的賠償以及有關(guān)代理律師的費(fèi)用。有時(shí)，此種費(fèi)用數(shù)額驚人，達(dá)到上千萬美元。該種規(guī)定一定程度上扼殺了股東的派生訴訟提起權(quán)?？梢?，該種規(guī)定對(duì)公司的保護(hù)是過度的，它幾乎把值得稱贊的派生訴訟都看作是無益訴訟。即使訴訟被證明是有益的情況下，原告被要求提供的擔(dān)保數(shù)額可能比原告獲得的利益要高的多。[5]因此，有的學(xué)者認(rèn)為費(fèi)用擔(dān)保制度是對(duì)股東的歧視，它打擊了股東提起派生訴訟的積極性，該制度敲響了派生訴訟的喪鐘，應(yīng)當(dāng)予以廢棄。[6]但是費(fèi)用擔(dān)保制度的存在有其合理性，其在遏制惡意派生訴訟上的作用是不可忽視的。因此，現(xiàn)在美國(guó)各個(gè)州采取了更為科學(xué)的折衷立法選擇，對(duì)該制度的具體設(shè)計(jì)做了相應(yīng)的修正。例如，美國(guó)加州規(guī)定只要原告所在的公司、作為被告的董事和職員能夠證明下列兩種情形之一的，法院就可以根據(jù)其請(qǐng)求，責(zé)令原告提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保：一是派生訴訟不存在使公司或其股東受益的合理的可能性；二是派生訴訟中除原告所在公司之外的被告根本沒有參與原告所追訴的行為?？梢?，此種立法模式實(shí)質(zhì)上是將派生訴訟費(fèi)用擔(dān)保是否提供的權(quán)力交給法庭行使。根據(jù)《日本商法典》第267條的規(guī)定，股東提起派生訴訟時(shí)，法院依照被告的請(qǐng)求，可以責(zé)令股東提供相應(yīng)的擔(dān)保，但此種擔(dān)保僅在被告董事證明該種訴訟之提起系出于股東之惡意時(shí)，法庭應(yīng)被告之請(qǐng)求而責(zé)令提供時(shí)始有必要?？梢?，日本對(duì)于實(shí)行訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度的標(biāo)準(zhǔn)與美國(guó)加州之規(guī)定十分想若，而與美國(guó)其他州之規(guī)定相異[7]。

可見，訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度雖然有可能加重行使派生訴訟提起權(quán)的原告的負(fù)擔(dān)，使許多無財(cái)力的小股東由于無法提供擔(dān)保而被拒于法院門外，從而影響股東派生訴訟制度作用的發(fā)揮。但是，該制度對(duì)于限制少數(shù)居心不良的股東濫用派生訴訟提起權(quán)而無理纏訴，阻卻包括通謀訴訟在內(nèi)的各種不當(dāng)訴訟，防止他們?yōu)樽约褐\求不正當(dāng)利益而損害公司利益的確起到了無法替代的作用。

（三）原告敗訴時(shí)承擔(dān)的責(zé)任

為確保當(dāng)事人之間的利益平衡，使派生訴訟提起權(quán)不被濫用，各國(guó)通常規(guī)定了原告敗訴時(shí)的賠償制度。股東敗訴時(shí)所承擔(dān)的法律責(zé)任包括對(duì)公司的法律責(zé)任和對(duì)被告董事等人的法律責(zé)任。

就對(duì)公司的法律責(zé)任而言，由于派生訴訟性質(zhì)的特殊性，日本商法僅規(guī)定股東在有惡意時(shí)始對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法雖對(duì)敗訴股東的主觀要件無日本商法之類似規(guī)定，但學(xué)者一般認(rèn)為，敗訴股東對(duì)公司應(yīng)負(fù)責(zé)任的主觀要件應(yīng)與日本商法作同一解釋，股東如無惡意，雖致公司損害，亦不負(fù)賠償責(zé)任。就對(duì)被告董事等人的法律責(zé)任而言，美國(guó)許多州的公司法規(guī)定，如果股東提起派生訴訟顯然無正當(dāng)理由時(shí)，法院可以在判決中要求原告承擔(dān)對(duì)被告進(jìn)行該種訴訟所支付的包括律師費(fèi)在內(nèi)的合理費(fèi)用。這種觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)槠淅碚摰幕A(chǔ)在于，認(rèn)為董事的損失僅為訴訟費(fèi)用等有形的財(cái)產(chǎn)損失，而忽視了被告董事為此犧牲的時(shí)間和精力以及其職業(yè)聲譽(yù)上的無形損失。我國(guó)臺(tái)灣公司法規(guī)定，股東所提起的代表訴訟所依據(jù)的事實(shí)顯屬虛構(gòu)，經(jīng)法院終審判決確定時(shí)，提起此項(xiàng)訴訟之股東，對(duì)于被訴之董事因該訴訟所受的損害負(fù)賠償責(zé)任。[8]

三、我國(guó)的借鑒意義

（一）派生訴訟前置程序制度

1993年《公司法》中并未引進(jìn)股東派生訴訟制度，因此更談不上派生訴訟前置程序的規(guī)定。2005年新《公司法》在廣泛借鑒國(guó)外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)、判例和學(xué)說的基礎(chǔ)上，引進(jìn)了股東派生訴訟制度。這標(biāo)志著我國(guó)股東派生訴訟制度的建立，同時(shí)移植了美國(guó)的竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)規(guī)則，即前置程序請(qǐng)求規(guī)則。[9] 可以說，我國(guó)公司法規(guī)定的前置程序制度已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)先進(jìn)地步。

但存在的相關(guān)的問題是，在小股東提起派生訴訟后，控股股東可否通過股東大會(huì)作出撤銷股東派生訴訟的決議？這在我國(guó)新公司法中并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，筆者對(duì)此持否定見解。因?yàn)?，控股股東又可能利用法律漏洞規(guī)避法律行使撤銷權(quán)，倘若允許股東大會(huì)作出撤訴決議，則勢(shì)必從根本上窒息股東派生訴訟。股東提起訴訟是否合理，應(yīng)由法院決定，按照法律程序進(jìn)行審察。若賦予公司的股東大會(huì)撤訴權(quán)，則派生訴訟將成為一紙空文，失去其存在的意義。

（二）派生訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度

我國(guó)新《公司法》在股東派生訴訟中沒有規(guī)定費(fèi)用擔(dān)保制度。在新法第22條僅規(guī)定了股東（大）會(huì)、董事會(huì)決議無效、撤銷之訴，并規(guī)定法院可以應(yīng)公司的請(qǐng)求，要求提起無效、撤銷之訴的股東提供相應(yīng)擔(dān)保。新法實(shí)行后，在司法實(shí)踐中應(yīng)如何適用這一制度，以達(dá)到股東利益和公司利益的平衡，頗值研究。筆者認(rèn)為，第22條的規(guī)定僅是股東（大）會(huì)、董事會(huì)決議無效、撤銷之訴，其不同于派生訴訟的費(fèi)用擔(dān)保。因此，建議我國(guó)的公司法在今后應(yīng)當(dāng)予以彌補(bǔ)完善，規(guī)定訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度。

在立法模式的選擇上，我國(guó)的訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度可以借鑒美國(guó)加州和日本的做法，將是否提供擔(dān)保交給法院來判斷。判斷的標(biāo)準(zhǔn)是原告行使派生訴訟提起權(quán)是否有惡意，同時(shí)被告在申請(qǐng)法院責(zé)令原告提供費(fèi)用擔(dān)保時(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，否則原告不承擔(dān)訴訟費(fèi)用擔(dān)保之義務(wù)。確定善惡標(biāo)準(zhǔn)，一方面，對(duì)于惡意的原告股東提起訴訟時(shí)，不得不考慮訴訟成本，可以打消其提起訴訟的惡意；另一方面若原告股東是善意的，就可以免予訴訟擔(dān)保，這樣可以鼓勵(lì)那些真正為了公司利益而提起訴訟的股東。

（三）原告敗訴時(shí)承擔(dān)的責(zé)任

原告股東提起派生訴訟后敗訴了，是否應(yīng)該向被告和公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任？在我國(guó)公司法中也沒有做出規(guī)定。因此，我國(guó)公司法在以后的完善中有做出此規(guī)定之必要。筆者認(rèn)為，敗訴股東所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，應(yīng)從鼓勵(lì)善意派生訴訟與阻卻投機(jī)訴訟的立法理念出發(fā)，對(duì)敗訴股東所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任作主觀上的區(qū)分，同時(shí)把股東的責(zé)任分為對(duì)公司的責(zé)任和對(duì)被告董事的責(zé)任。對(duì)公司的責(zé)任我們可以借鑒日本公司的做法，對(duì)被告董事的責(zé)任可以借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法，但都必須以主觀上的惡意為前提。股東若出于善意為了維護(hù)公司的利益提起訴訟，即使敗訴亦不負(fù)責(zé)任。因此，原告股東敗訴是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任交給了法庭裁量，當(dāng)然法庭在裁判時(shí)，原告股東所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理費(fèi)用，而不能無理擴(kuò)大。這個(gè)合理費(fèi)用應(yīng)當(dāng)包括律師費(fèi)在內(nèi)的合理費(fèi)以及被告為此犧牲的時(shí)間和精力以及其職業(yè)聲譽(yù)上的無形損失。

可見，為有效地控制濫用派生訴訟的發(fā)生，最大限度的保障公司的正常經(jīng)營(yíng)和整體最佳利益，我國(guó)公司法在構(gòu)建股東派生訴訟制度時(shí)應(yīng)該確立派生訴訟前置程序、費(fèi)用擔(dān)保和股東敗訴時(shí)賠償責(zé)任三項(xiàng)規(guī)定。但是作為股東派生訴訟的制約機(jī)制，其設(shè)置必須非常謹(jǐn)慎。如果設(shè)置合理，其既能防止股東派生訴訟提起權(quán)的濫用，又不至于挫傷股東行使權(quán)利的積極性；如果設(shè)置不當(dāng)，則會(huì)大大增加原告的訴訟負(fù)擔(dān)，使原告股東喪失積極性，使一些對(duì)公司確有價(jià)值的訴訟因原告不愿或無力承擔(dān)而被拒于門外，從而無法發(fā)揮派生訴訟應(yīng)有的作用，使股東派生訴訟成為一紙空文。

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[7]參見柯菊：“股份有限公司股東之代表訴訟”，載林詠榮主編：《商事法論文選輯》（臺(tái)灣）五南圖書出版社1984年版。

[8]柯芳枝：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第266頁。 0

[9]具體條文為152條：董事、高級(jí)管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東或者股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事會(huì)有本法第150條規(guī)定的情形的前述股東可以以書面形式請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定股東的書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損害的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。