一、有關分居的婚姻制度概述

在婚姻家庭法律制度中，作為夫妻同居的反義詞“分居”，準確地說應稱為“別居”（Separation），是國家用以調整夫妻關系而規定的一項特別的法律制度，它依法院判決或夫妻雙方協議而免除夫妻的同居義務，但婚姻關系并不因此解除。別居有被稱為桌床離異或分床分食制。如1976年《聯邦德國民法典》第1567條規定“如夫妻之間不存在共同家庭關系，而夫妻的一方拒絕夫妻共同生活關系，顯然不愿意建立共同家庭關系時，夫妻為別居?！薄叭绶蚱拊谄渥≌瑑炔縿e居時，共同家庭關系也不再存在?！眲e居作為一項制度，起淵源產生于中世紀的歐洲，是在教會法的禁止離婚主義之下為不堪共同生活的夫妻所設。在當時，夫妻關系即使惡化到不能共同生活的地步也不能離異，只能在有正當理由時，通過別居來免除同居義務。它是不準離婚的補救手段，是禁止離婚的緩解方法。

對于當事的夫妻來說，別居與日常生活中出于主、客觀原因的單純性分居在性質上是完全不同的，它是一項正式的法律行為，產生變更雙方權利義務關系的后果，使雙方暫時或永久地解除同居的義務的。結束夫妻同居義務，但不解除婚姻關系，這是別居的主要效力和基本特征。各國在這一點上均有規定；其次，許多國家過頂別居后可以分割夫妻財產，但不喪失夫妻間的財產繼承權，如法國、比利時、德國、意大利等國的規定；此外，一些國家還對別居后子女的撫養照顧問題作了規定。如法國、比利時規定為與離婚子女的后果相同。意大利則要求法庭應宣布子女由夫妻何方監管、撫養和教育。秘魯規定法官在確定子女的照管問題時應注意不得切斷子女同父母的聯系。英、美等國的別居協議中往往規定有不得虐待子女以及子女的撫養、照管條款。

別居制度在西歐實行了數百年之久，隨著各國對離婚態度的改變，該制度歲雖幾經變遷，仍沿襲至今。近代大多數國家的婚姻家庭法中仍保留了這一制度，但已與其產生之初有所不同。同時，各國關于別居制度的法律規定也有較大差異：（1）是否規定別居制度各國不同；（2）是否規定別居的原因也有不同；（3）依何種程序別居的形式不同；（4）對別居的法律效力的規定不盡相同；（5）對別居的期限限制規定不同。

雖然各國有關別居制度的具體內容各有不同，但相同點有下列基本內容：（1）別居是離婚的主要依據。很多國家的離婚法把夫妻分居達到一定期限作為法定的離婚理由；（2）別居是離婚的準備階段。有些國家規定夫妻必須先分居或實際分居，滿一定時期才可判決離婚；（3）別居是構成遺棄配偶的一種形式。不間斷地片面分居達一定期限是構成遺棄的必要條件，而遺棄又是申請司法別居的主要法定理由；（4）別居具有法律效力。別居的法律效力是解除夫妻同居義務，但不解除婚姻關系；（5）當事人申請別居應有法定理由。雖然各國規定的理由不相同，但當事人都須具備法定理由；（6）別居關系須正式形成。別居可經法院判決形成或經雙方協議達成；（7）別居關系可以終止。別居既可因雙方和解恢復共同生活而終止，也可因法院撤銷或因法院改判離婚而終止。

綜上所述，在現代婚姻家庭法律制度中，別居已不再是禁止離婚的變通手段，而是一種嚴格的法律制度，有明確的含義和具體的內容，其行為產生相應的法律后果。別居不同于離婚，其婚姻關系仍存在，雙方均不得再婚，如果任何一方在別居期間再婚、與他人同居或與第三方發生兩性關系，則構成重婚或通奸行為，須承擔相應的法律后果。

二、建立別居制度之必要性與構想

我國是世界上少數一些沒有設立別居制度的國家之一。同這些沒有規定別居制度的國家相同，我國歷史上也沒有不許離婚的規定，因此在婚姻立法上也未重視設立這種變通離婚的做法。然而，這并不是說在這些國家不存在夫妻因感情不和而分居的問題。任何國家在任何時期，不可能消除夫妻在婚姻持續期間因種種原因發生的暫時或永久的分居現象，即所謂“事實上的別居”。如我國臺灣地區的“親屬法”雖然沒有明確規定別居制度，但基于臺灣“民法”第1001條“夫妻互負同居之義務，但有不同居的政黨理由者不在此限”的規定，學者認為法律承認事實上的別居，并將正當理由解釋為不堪同居之虐待、妻受夫之家屬虐待、妻受姑之虐待、夫之納妾、夫之與人通奸、一方有過失之離婚原因等。現實生活中，我國也有一些夫妻因感情問題而分居，這也才使得我國《婚姻法》修正案及最高法院的司法解釋具有意義。然而，我國法律規定的“分居”與婚姻家庭離婚及各國立法中的別居有很大不同，使法律的規定在實踐中如何具體掌握成了難題。

（一）現行立法的缺陷

1、“分居”在空間上的概念不明

在我國公民的實際婚姻生活中，既有因感情破裂引起的夫妻真正分居于不同的處所的；也有由于家庭住房條件較為緊張，即使感情破裂而事實分居了很長時間，但同居于一套住房的；還有因客觀原因，諸如工作原因、農村與城鎮戶口差別的原因等，使夫妻事實上分居的。對于客觀原因引起的夫妻分居，各國法律君不認定是夫妻離異的條件。我國法律雖明確規定“因感情不和分居”，但實踐中確有夫妻因客觀分居導致感情破裂、繼餓離婚的情況。實際生活中有種種夫妻分居的情況，何種類型的分居才是法律所認可的分居，沒有一個明確的標準。

2、“分居”的實質含義不明

如前所述，各國法律規定的分居均有暫時或永久解除夫妻同居義務的主要內容，分居可產生法律上的效力，有時分居還了開始分割夫妻財產。我國法律未明確分居的含義，因此，對已經分居、尚不愿離婚或未達到法定分居期限的夫妻來說，他們之間的權利義務應如何確定，沒有相應的法律依據。

3、確定“分居”的實踐性障礙

雖然法律規定夫妻因感情不和分居滿2年的，調解無效可準予離婚，但由于對分居的含義規定不明確，可能會使人民法院對夫妻分居的原因無法掌握，分句的起始時間無法計算，夫妻是否確已分居也無法證明，使該條法律規定在實踐中無法準確執行。

（二）審理別居制度的意義

有鑒于此，筆者認為，我國婚姻家庭制度中應增設別居制度。理由如下：

1、建立別居制度，可為一些感情尚未徹底破裂的夫妻創設一個離婚的緩沖階段

離婚與結婚一樣，對夫妻來說，是生活中的一個重大轉折點，會引起他們的人身關系、財產關系及子女撫養等一系列關系的重大變化，理應經過全面充分的考慮，切實分析利弊得失，以防沖動之下悔恨終生。由于別居不同于離婚，夫妻間雖暫時或永久中止同居關系，但隨時可因夫妻的合意而恢復關系。法律若明確設置別居制度，將它于離婚制度并列起來，給感情尚未徹底破裂的夫妻一個考慮和實驗的階段，則對減少離婚率、維護社會穩定不無益處。

2、建立別居制度，有利于兼顧夫妻雙方及子女的利益

婚姻法在很大程度上屬于私法范疇，它在一定范圍內允許夫妻選擇和處分自己的權利。因此，尊重夫妻雙方意愿，由夫妻選擇離婚方式或別居方式來處理感情或幾聽糾紛，充分體現了當事人意思自治的私法精神。此外，離婚對子女所受的沖擊一直以來為社會各界多關注，如何減少破裂家庭對未成年子女的負面影響，保證他們的身心健康，也是法學家和社會學家們長期探討的和未完全解決的問題?？梢哉f，別居制度的建立，在一定程度上為子女的健康成長提供了一個相對完整和穩定的家庭環境，為子女提供了一個適應階段，可以減少父母離異給子女帶來的負面效應。

3、建立別居制度，可預防和減少家庭犯罪

在我國，家庭成員之間的家庭暴力、虐待和遺棄等違法行為時有發生，其中有相當一部分是因夫妻長期感情不和或一方與他人有“婚外戀”等問題造成的，且以女方為家庭犯罪受害人的居多。雖然我國《婚姻法》及其他部門法對此規定了相應的法律責任和解決辦法，如一方可據此提出離婚并可以在離婚時提出損害賠償，可向基層群眾組織或公安機關提出制止的請求等，但是這些辦法大都屬事后的處理措施，而事前防范的措施則較少，況且現實生活中有許多受害人因種種原因并不一定要求離婚。建立別居制度，明確分居的法律效力，使感情不和的夫妻解除夫妻同居的義務但不解除相互扶助的關系，在一定程度上可防止或減少如虐待、遺棄、家庭暴力等犯罪行為的發生，甚至可減少或解決目前法學界和社會各界討論的所謂“婚內強奸”問題。

4、建立別居制度，明確夫妻財產關系，為離婚時夫妻財產的分割提供依據

隨著我國經濟的發展，人民生活條件的改善，相當多家庭的收入有了大幅度增加，如何確定家庭財產關系、減少離婚夫妻的財產爭議，已成為法律迫切需要解決的問題。修改后的婚姻法為我國婚姻家庭中的夫妻財產制度做了明確規定，有夫妻共有財產、夫妻個人特有財產及夫妻約定財產等幾種制度可供選擇。然而，中國人的觀念不同于西方人，結婚時或結婚后約定財產的歸屬的做法，使人們認為結婚時就想到離婚不吉利，或雙方感情不夠好，或對方太在意錢財，有時甚至因此結婚不成反結怨。然而，當夫妻感情確已破裂時，為財產歸屬爭執不下的又不在少數。為緩解這種矛盾，可在夫妻別居期間明確各自財產（確定為一方專用的生活用品或應當歸一方的財產），甚至開始分割財產，以減少離婚時夫妻財產方面的爭議，同時為夫妻和好后的約定財產做準備。

5、建立別居制度，為法律規定的分居情形及分居期限提供證據

如前所述，修改后的我國婚姻法規定“夫妻感情不和分居滿2年”，調解無效的，應準予離婚。然而，現實生活中的夫妻分居問題十分復雜，由于法律沒有明確什么是“分居”，使司法實踐中產生諸如如何確定夫妻是否分居、如何計算分居的期限、如何證明分居等問題。在婚姻家庭制度中增設分居制度，明確分居的含義和起算時間，則使上述問題迎刃而解，以便法院準確掌握法律并做出正確裁決，防止離婚案件久拖不決而激化矛盾。

（三）設立別居制度的構想

雖然我國沒有設置別居制度，但法律界已注意到夫妻分居的現象并承認分居在夫妻關系中的作用，上述婚姻法規定及最高法院的司法解釋說明了這一點。目前學界也呼吁設立分居制度，甚至還有人提出了“分居權”的概念，認為分居權是人的一項固有的人身權利。筆者對此表示贊同。在如何設置分居制度方面，有學者認為，我國目前法律制度不完善，法律知識普及程度及公民法律意識不高，執業律師數量較少，使協議分居的可能性較小，為了防止協議的失控或違法，不宜設立協議分居。筆者認為，分居制度是婚姻制度中的組成部分，體現了婚姻自由的原則和婚姻法的私法精神，在設置分居制度時，應考慮到這種制度的特點，允許當事人意思自治；同時，“采取協議分居既尊重當事人意愿，緩和夫妻雙方的矛盾，也方便當事人，使其免去訟累，節約訴訟成本。因此應采取以協議分居為主，司法分居為輔的原則。

1、協議分居制度

協議分居只由雙方自愿依法通過訂立正式分居協議而形成的分居。既是協議，則應充分體現契約自由的特點，在遵守法律的強制性規定的前提下，只要協議不違反分居的基本特征，可以自由決定協議內容：（1）雙方自愿分居，無須在協議中具體說明理由，分居協議即是法定理由（即“感情不和“，而非”感情破裂“）的證據。（2）分居后，雙方的同居義務解除，而夫妻間的其他人身關系、財產關系及子女撫養問題可根據雙方的意愿，通過分居協議的方式決定。（3）分居協議的訂立，既可采取律師介入幫助訂立或律師予以認證的方式，也可采取國家公證機關公證的方式，還可由當事人自行訂立，均為有效。

2、司法分居制度

司法分居制度是經當事人一方申請，由法院裁定或判決而形成的分居。司法分居必須嚴格依照法律規定通過裁決進行，法律對此類分居應有明確和具體的規定，只有符合法律規定的情形才可被裁決分居：（1）分居的原因。申請司法分居必須具有法定理由，即“感情不和“，可以通過舉證對方的行為證明分居的必要。如一方與他人通奸或同居；有家庭暴力行為；有嚴重勝利缺陷及其他無法使夫妻同居的行為等。（2）分居的法律效力及夫妻關系。夫妻分居后，同居義務終止，但婚姻關系、夫妻身份關系保留，沒有正常生活來源的一方可要求對方給予扶助；對子女親權的行使參照離婚時對子女撫養及探望的辦法確定；分居后對夫妻財產不當然分割，依雙方的實際需要決定使用權，分句后對夫妻財產不當然分割，依雙方的實際需要決定使用權，分居期間夫妻各自取得的財產應認定為夫妻個人財產。（3）分居的程序。申請分居及審理分居申請的程序應參考離婚程序進行，但與離婚請求分離；當事人提出分居未提出離婚的，法院不得判決離婚；當事人提出離婚的，若不屬于“感情確已破裂”，法院可考慮提議分居，當事人一方突出分居而另一方提出離婚的，應以離婚訴訟認定。（4）分居的終止。夫妻經司法程序形成的分居，其終止的條件除當事人死亡或失蹤外，須經法定程序解除；若當事人呢已和好，應雙方親自申請撤銷分居裁定；若當事人無和好可能、且分居滿兩年的，則可應一方的離婚申請判決離婚。

設立分居制度不僅有利于完善我國的婚姻家庭制度，也有利于具體執行婚姻法。應同時設立分居和離婚兩種不同的制度，由當事人選擇，而不應將分居規定為離婚的必備條件，與現代法律相矛盾；同時，無論當事人采取何種程序進行分居，都應該符合分居的基本條件：（1）分居所產生的法律效果是暫時或永久地解除夫妻同居義務，但婚姻關系仍然存在。這是分居最基本的特征和設置該制度的意義；（2）當事人欲行分居，應有致使當事人不履行夫妻同居義務的理由，以符合“因感情不和分居滿2年”可準予離婚的規定，當然具體理由則可因當事人選擇適用的程序不同而不同；（3）當事人雙方有無分居協議或法院裁決，是衡量夫妻是否分居的標準，而不論夫妻是否仍同居一室；（4）分居的時間起算以當事人的分居協議或法律裁決為準；（5）對未訂立分居協議或未經法院裁決的所謂片面分居，允許一方當事人以遺棄或違反夫妻義務為由起訴；（6）分居達一定期限，當事人可以此為由要求離婚；（7）分句可因當事人死亡、和解或離婚而終止，也可因當事人的意思而永久分居。

有關分居的法律制度已經在我國的司法實踐中顯現出來，作為婚姻家庭制度中的一項重要內容，分居制度應該得到學界更多的關注和研究，盡快設計出合理并可行的方案，以進一步完善我國的婚姻家庭制度。雖然各國立法對于分居制度都有某些嚴格的規定，但筆者認為，設立分居制度更應符合我國國情，要考慮到我國婚姻家庭的特點，并應與現行婚姻法相銜接。