王某為某超市防損部領(lǐng)班，主要工作職責(zé)是負(fù)責(zé)超市的日常安保工作，管理趙某、錢某、孫某、李某、周某五名員工。2011年8月13日，該公司印發(fā)《關(guān)于做好2011年中秋節(jié)期間全員售卡工作的通知》，通知規(guī)定售卡時(shí)間為8月13日至9月12日，要求員工售卡任務(wù)為每人2000元，售卡后七日之內(nèi)回帳。門店售卡一律憑銀行繳款單結(jié)算。

2011年8月30日，該公司防損部經(jīng)理華某從公司領(lǐng)卡后，分給王某4000元購物卡，分給趙某、錢某、孫某、李某、周某各2000元購物卡予以銷售。二、三天后，王某將自己賣卡所得的4000元，及收取員工趙某、錢某售卡所得的4000元，共8000元欲繳到銀行。當(dāng)天下班后，王某至游戲室玩賭博機(jī)，先將自己身上的錢輸光，后又將8000元賣卡錢輸?shù)簟?/span>

后王某為了贏回輸?shù)舻腻X，一、二天后，謊稱幫助孫某、李某繳款和幫助周某賣卡，又將孫某、李某二人賣卡的4000元現(xiàn)金和周某的2000元購物卡要走，再次賭博輸?shù)簟?/span>2011年9月4日，王某謊稱能幫助公司賣購物卡，以公司防損部經(jīng)理華某名義，從人力資源部花某處領(lǐng)取價(jià)值10000元購物卡，并以9400元的價(jià)格賣掉，所得款項(xiàng)均用于賭博。

2011年10月8日，檢察機(jī)關(guān)以王某涉嫌職務(wù)侵占罪向法院提起公訴。

本案在審理過程中出現(xiàn)了兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為王某利用其管理的五名員工對(duì)自己的信任，騙取并侵占了數(shù)額較大的公司財(cái)物，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某雖然在犯罪過程中利用了上下屬及同事間的便利條件，但這些條件并不是職務(wù)上的便利條件。王某主要是通過隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)的方法，使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而作出其所希望的財(cái)產(chǎn)處分，因此，王某構(gòu)成詐騙罪而非職務(wù)侵占罪。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：

一、職務(wù)侵占罪與詐騙罪的區(qū)別

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為。兩者的區(qū)別在于：

1、犯罪主體不同。

職務(wù)侵占罪的主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的非國家工作人員身份的人員。具有國家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體。

詐騙罪的主體為一般主體，凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人均可成為本罪主體。

2、犯罪對(duì)象不同。

職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是行為人所在的公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，行為人侵犯的對(duì)象必須是自己職權(quán)范圍內(nèi)或者是工作范圍內(nèi)經(jīng)營、管理的本單位的財(cái)物。

詐騙罪的犯罪對(duì)象是國家、集體或個(gè)人的財(cái)物，而這些財(cái)產(chǎn)是不為行為人所控制的財(cái)物。

3、犯罪行為不同。

職務(wù)侵占罪是利用職務(wù)上的便利侵占本單位的財(cái)物。利用職務(wù)上的便利是指利用職權(quán)及職務(wù)所形成的有利條件，可以是直接利用職權(quán)或職務(wù)上的便利，也可以是通過本人的職務(wù)和地位的影響所形成的便利條件。包括本職工作所需的管理、經(jīng)手、處理一定財(cái)物所形成的便利條件，也包括不是自己本職工作、而是臨時(shí)接受任務(wù)暫時(shí)保管、經(jīng)手財(cái)物的便利條件。

詐騙罪是指通過虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法騙取他人財(cái)物的行為。行為人通過虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并作出行為人所希望的財(cái)產(chǎn)處分。

二、區(qū)別利用工作上的便利與利用職務(wù)上的便利

單從職務(wù)和工作的含義來看，職務(wù)是指“職位規(guī)定應(yīng)擔(dān)任的工作”，即工作是職務(wù)的外延，即工作包括職務(wù)。同樣，“工作上的便利”比“職務(wù)上的便利”外延要寬廣許多，從字面意義上講，“工作上的便利”應(yīng)包含“職務(wù)上的便利”。但從研究職務(wù)侵占罪的“職務(wù)上的便利”的角度出發(fā)，此處所指的“工作上的便利”顯然是剔除了“職務(wù)上的便利”之外的其他便利條件。

“利用工作上的便利”是指行為人對(duì)其非法占有的財(cái)物無直接管理、經(jīng)營、負(fù)責(zé)的權(quán)利，這些財(cái)物與自己的職權(quán)與地位也無直接或間接的關(guān)系，行為人是利用工作過程中對(duì)工作環(huán)境及人員的熟悉、信任或他人工作的疏忽而非法占有了本單位財(cái)物。一個(gè)人在完成自己工作的過程中，通常會(huì)較非本職位、本部門的人對(duì)自己的辦公環(huán)境、部門人員等更為熟悉和了解，而這種熟悉和了解與一個(gè)人的職位和職務(wù)并沒有直接、必然的聯(lián)系。如果行為人僅僅是利用工作上的便利而采用盜竊、欺騙等手段而竊取、騙取、侵吞本單位的財(cái)物的，則不符合“利用職務(wù)上的便利”的條件，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而應(yīng)以盜竊罪或詐騙罪論處。

在司法實(shí)務(wù)中，“利用職務(wù)上的便利”有兩種解釋。一種是限制解釋，即指利用行為人主管、經(jīng)營、負(fù)責(zé)某項(xiàng)工作所形成的便利條件；一種是擴(kuò)張解釋，即不僅是利用本人職權(quán)或職務(wù)之便利，也包括通過本人的職權(quán)或地位所形成的利用他人職務(wù)上的便利條件。筆者認(rèn)為，對(duì)“利用職務(wù)上的便利”的含義的理解應(yīng)緊扣刑法的立法精神和目的，不能任意縮小或擴(kuò)大其范圍。職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，首先是指直接基于行為人的職責(zé)而產(chǎn)生，行為人無需借助其他幫助或條件便能非法占有犯罪對(duì)象。其次，是指利用自己的職位、職權(quán)的影響，通過指使或控制下屬或其他人員等手段，非法占有本單位財(cái)物的。

三、本案中行為人的定性分析

本案中，被告人王某是某超市防損部領(lǐng)班，其職務(wù)是負(fù)責(zé)超市的日常安全保衛(wèi)工作。最初時(shí)，王某將自己賣卡年得的4000元及收取趙某、錢某售卡所得的4000元共8000元錢賭博輸?shù)簦捎谕跄硨?duì)這8000元并非出于非法占有的目的，也并非隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)所得，故對(duì)此不應(yīng)認(rèn)定為詐騙所得。   

此后，王某為了贏回所輸?shù)舻腻X，利用工作之便，將屬于其管理的孫某、李某的賣卡所得錢款4000元及周某的2000元購物卡騙走以及此后從花處騙領(lǐng)10000元購物卡共計(jì)16000元的行為，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。雖然被告人王某將本屬于自己管理的下屬的售卡款及購物卡騙走，但其并不是“利用職務(wù)之便”。因?yàn)橥跄车穆氊?zé)是負(fù)責(zé)超市的日常安全保衛(wèi)而并不是管理這些錢物，且也并沒有臨時(shí)受單位委托收取售卡款。

綜上，被告人王某構(gòu)成詐騙罪，而非職務(wù)侵占罪。