[摘要]　貪污犯罪是階級(jí)社會(huì)的現(xiàn)象，時(shí)下貪污腐敗已成國(guó)之大患，是歷來(lái)刑法打擊的重點(diǎn)，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展，實(shí)踐中對(duì)貪污罪的主體范圍也發(fā)生變化，貪污罪的共同犯罪認(rèn)識(shí)上出現(xiàn)了多種觀點(diǎn)，本文試圖通過(guò)對(duì)犯罪主體范圍及共同犯罪的界定的研析，以期進(jìn)一步完善貪污罪的立法，更有效打擊貪污犯罪，遏制腐敗。

關(guān)鍵詞：貪污罪 犯罪主體犯罪 共同犯罪認(rèn)定 既遂與未遂

貪污罪是我國(guó)司法實(shí)踐中比較覺(jué)的一種職務(wù)犯罪，雖然新刑法縮小了貪污罪的主體范圍，但不能從根本上解決問(wèn)題，而且貪污罪共犯司法實(shí)踐中的認(rèn)定和既遂與未遂的界定在刑法理論中也存在爭(zhēng)議，筆者擬就上述問(wèn)題作一初步探討。

一、貪污罪主體的界定

我國(guó)刑事法律對(duì)貪污罪的概念先后作過(guò)五次明文規(guī)定，在主體范圍上作了較大的更改，貪污罪主體范圍變化是我國(guó)貪污罪立法演變的一個(gè)顯著特點(diǎn)，反映了我國(guó)各個(gè)時(shí)期的立法特點(diǎn)。

（一）貪污罪主體的立法演變

1、單行刑法階段（1949年?1979年）。1952年《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》關(guān)于貪污罪主體的規(guī)定。該《條例》第2條規(guī)定：一切國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校及其附屬機(jī)構(gòu)的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套取國(guó)家財(cái)物、強(qiáng)索他人財(cái)物、收受賄賂以及其他假公濟(jì)私違法取利的行為，均為貪污罪。從這一定義可以看出，當(dāng)時(shí)貪污罪的主體范圍限于國(guó)家工作人員，明確具體。

2、舊刑法立法階段。可分為兩個(gè)時(shí)間段1979年?1995年和1995年?1997年。

（1）1979年刑法關(guān)于貪污罪主體的規(guī)定。該《刑法》第155條規(guī)定：貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的；同時(shí)規(guī)定，受國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托從事公務(wù)的人員，實(shí)施上述行為的，以貪污論。從這一概念上看，1979年刑法擴(kuò)大了《條例》的貪污犯罪的主體范圍。將“受委托從事公務(wù)”的人員作為另一類主體區(qū)別于國(guó)家工作人員。這表明立法者的思想開始發(fā)生變化，對(duì)貪污罪的主體認(rèn)定不再完全以身份為標(biāo)準(zhǔn)，而是與其從事的公務(wù)相聯(lián)系，以其是否從事公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。

（2）1988年《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》關(guān)于貪污罪主體的規(guī)定。該《補(bǔ)充規(guī)定》將貪污罪定義為：國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。該規(guī)定又進(jìn)一步擴(kuò)大了貪污罪主體范圍，將貪污罪的主體擴(kuò)大為包括集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物人員在內(nèi)的公務(wù)人員。根據(jù)這一規(guī)定，認(rèn)定貪污罪的主體標(biāo)準(zhǔn)不是以其身份，而是以其是否經(jīng)手、管理公共財(cái)物這一活動(dòng)來(lái)確定。但是，隨著對(duì)外開放和經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入，中外合資、中外合以及企業(yè)股份制的大力推廣，企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)性質(zhì)都發(fā)生了巨大變化，司法實(shí)踐中如何正確理解、準(zhǔn)確把握貪污罪主體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，變得越來(lái)越困難。

（3）1995年《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》關(guān)于貪污罪主體的規(guī)定。該《決定》沒(méi)有直接規(guī)定貪污罪，而是通過(guò)規(guī)定職務(wù)侵占罪定義，將職務(wù)侵占罪排除在貪污罪之外，從而縮小了貪污罪的主體范圍。《決定》第10條規(guī)定，公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)上或者工作上的便利，侵占本公司財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。同時(shí)根據(jù)14條的規(guī)定，公司以外的其他企業(yè)職工有上述行為的，也以職務(wù)侵占罪論處。可見(jiàn)，職務(wù)侵占罪主體一大部分是從原貪污罪中分離出來(lái)的。

3、新刑法階段（1997年?至今）。1997年新刑法關(guān)于貪污罪主體的規(guī)定。該法第382條明確規(guī)定，貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)之便，侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。該規(guī)定更加規(guī)范，表述更加準(zhǔn)確。將貪污罪主體范圍界定為“國(guó)家工作人員”和受委托經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。

（二）對(duì)貪污罪主體的理性思考。根據(jù)新刑法第382條的規(guī)定，貪污罪主體包括兩類。一類是國(guó)家工作人員：根據(jù)刑法第93條的規(guī)定，國(guó)家工作人員是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的界定，法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為：國(guó)家機(jī)關(guān)是指各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)。同時(shí)規(guī)定國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，均“以國(guó)家工作人員論”，理論上稱“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”。另一類是受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。這主要是指以承包、租賃等方式，管理或者經(jīng)營(yíng)國(guó)有單位或者其中一個(gè)部門的國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。要準(zhǔn)確把握以上規(guī)定，必須正確認(rèn)識(shí)以下幾個(gè)問(wèn)題：

1、“從事公務(wù)”的性質(zhì)和含義

（1）“從事公務(wù)”是國(guó)家工作人員的本質(zhì)屬性，是構(gòu)成國(guó)家工作人員或者以國(guó)家工作人員論的核心因素。因此，正確理解“公務(wù)”，對(duì)認(rèn)定貪污罪主體，劃清貪污罪與其他犯罪的界限，具有極主要的作用。

（2）關(guān)于“從事公務(wù)”的確切含義，我國(guó)法學(xué)界存在三種不同說(shuō)法：一是認(rèn)為，“從事公務(wù)”就是依法履行職責(zé)的職務(wù)行為以及其他辦理的國(guó)家事務(wù)的行為。二是認(rèn)為，“從事公務(wù)”是指在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者人民團(tuán)體等單位中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)的職能活動(dòng)。三是認(rèn)為，“從事公務(wù)”是依法所進(jìn)行的管理國(guó)家、社會(huì)或者集體事務(wù)的職能活動(dòng)。筆者認(rèn)為，上述三種對(duì)于“從事公務(wù)”的理解，都具有一定的合理性，但如果適用于司法實(shí)踐，仍然不易把握，可操作性不強(qiáng)。要準(zhǔn)確把握“公務(wù)”的含義，①要把握它的特性：一是公務(wù)的管理性，即公務(wù)活動(dòng)是管理國(guó)家、社會(huì)事務(wù)的活動(dòng)，主要是從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督實(shí)施等管理性的職務(wù)活動(dòng)，處于管理主體地位。二是公務(wù)的職務(wù)性，即公務(wù)活動(dòng)是國(guó)家職能活動(dòng)，是通過(guò)具體行為人的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的。從事職能活動(dòng)的人員，為有效地完成職能活動(dòng)國(guó)家要按照一定的的程序，賦于其相應(yīng)的職權(quán)，其職權(quán)的表現(xiàn)形式就是一定的職務(wù)。三是公務(wù)的合法性，即公務(wù)活動(dòng)是具有特定主體身份的人的職務(wù)活動(dòng)，這種職務(wù)是按照一事實(shí)上的程序賦予的，同時(shí)必須在賦予的職權(quán)范圍內(nèi)行使，否則就不是“公務(wù)”。而上述第一、二種觀點(diǎn)忽視了“從事公務(wù)”應(yīng)當(dāng)具有國(guó)家的權(quán)力性和職能性的特點(diǎn)，第三種觀點(diǎn)將集體事務(wù)也包括在從事公務(wù)的范圍內(nèi)，顯然不可取。②要把公務(wù)與勞務(wù)區(qū)分開來(lái)。從本質(zhì)上講，公務(wù)是勞務(wù)的一部分。公務(wù)是組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理的職能性活動(dòng)；而勞務(wù)不單是指直接從事物質(zhì)資料生產(chǎn)的體力活動(dòng)，它泛指一切以勞力為主，從事生產(chǎn)性、經(jīng)營(yíng)性、社會(huì)服務(wù)性的活動(dòng)。這種活動(dòng)是一種職業(yè)活動(dòng)，不具有職權(quán)性。通過(guò)以上分析，貪污罪的“從事公務(wù)”，就當(dāng)是指代表國(guó)家對(duì)公共事務(wù)所進(jìn)行的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理性的職務(wù)活動(dòng)。

2、關(guān)于國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的涵義

（1）關(guān)于國(guó)有公司。關(guān)于國(guó)有公司的涵義，法學(xué)界有廣義和狹義之分。廣義的國(guó)有公司，既包括國(guó)有獨(dú)資公司，也包括國(guó)有控股公司，即國(guó)有股份占全部股份的51%以上的股份有限公司。狹義的國(guó)有公司是指公司財(cái)產(chǎn)全部屬于國(guó)家所有的公司，包括由國(guó)家授權(quán)投資主體的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的國(guó)有獨(dú)資的有限責(zé)任公司；由2個(gè)以上50個(gè)以下國(guó)有投資主體共同出資設(shè)立的有限責(zé)任公司；以及國(guó)有公司單獨(dú)作為發(fā)起人設(shè)立的有限公司。國(guó)家參股、合資、合作的公司，都不是本刑法意義上的國(guó)有公司。

筆者贊同狹義的解釋觀點(diǎn)，認(rèn)為國(guó)有公司不應(yīng)該包括國(guó)有控股公司。國(guó)家控股不能改變?cè)煞萦邢薰镜男再|(zhì)，即對(duì)這些公司內(nèi)的人員利用職務(wù)之便，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有單位財(cái)物的，應(yīng)以職務(wù)侵占罪論。而對(duì)于受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到這些公司從事公務(wù)的從中央到地方，或者受委托經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，則應(yīng)以貪污罪主體論。

（2）關(guān)于國(guó)有企業(yè)。關(guān)于國(guó)有企業(yè)的涵義，法學(xué)界許多不同的表述，但不管哪種表述都認(rèn)為國(guó)有企業(yè)具有兩個(gè)特征，即一是國(guó)有性質(zhì)，二是帶有生產(chǎn)性或者經(jīng)營(yíng)性。

（3）關(guān)于國(guó)有事業(yè)單位。關(guān)于國(guó)有事業(yè)單位的涵義，法學(xué)界也有多種表述。筆者認(rèn)為，國(guó)有事業(yè)單位的涵義應(yīng)包括以下幾方面的內(nèi)容：一是國(guó)有性質(zhì)，主要是由國(guó)家提供經(jīng)費(fèi)或者投資舉辦，并歸屬國(guó)家有關(guān)部門管轄；二是帶有管理性或者服務(wù)性。

3、關(guān)于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。新刑法第93條規(guī)定，“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，也屬國(guó)家工作人員，規(guī)定為貪污罪主體的一種。從法條表述上看，這些人員的構(gòu)成應(yīng)具備兩個(gè)條件：一是從事公務(wù)，二是依據(jù)法律產(chǎn)生，即依據(jù)法律規(guī)定，經(jīng)過(guò)一定的法律程序產(chǎn)生，依照法定職權(quán)從事公務(wù)。這是從字面上的理解，到底什么是“依照法律從事公務(wù)”，在理論界、實(shí)務(wù)界在不同認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，各級(jí)人民代表大會(huì)的代表依法履行代表職務(wù)時(shí)，盡管其中有一部分人不具有國(guó)家工作人員身份，但依照代表法的規(guī)定，各級(jí)人民代表大會(huì)的代表依法履行代表職務(wù)時(shí)，是依照法律從事公務(wù)的人員；各級(jí)人民法院依法從社會(huì)上聘請(qǐng)的人民陪審員和現(xiàn)階段人民檢察院從社會(huì)上聘請(qǐng)的人民監(jiān)督員在依法執(zhí)行職務(wù)時(shí)，也是依照法律從事公務(wù)的人員。特別是對(duì)農(nóng)村基層組織人員是否屬于依法從事公務(wù)人員，在理論界、實(shí)務(wù)界一直爭(zhēng)論不休，直到2000年4月全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋》，對(duì)這一問(wèn)題作出明確界定，即村民委員會(huì)等村基層組織人員，協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，包括：

（1）救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；

（2）社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；

（3）國(guó)有土地經(jīng)營(yíng)和管理；

（4）土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；

（5）代征、代繳稅款；

（6）有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；

（7）協(xié)助人民政府從事其他行政管理工作。

這一明確具體的規(guī)定，為這一問(wèn)題的討論劃上了圓滿的句號(hào)。但遺憾的是，該解釋并沒(méi)有對(duì)城鎮(zhèn)居委會(huì)作出界定。

另外，關(guān)于黨務(wù)人員是屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，亦或是屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，存在不同說(shuō)法。這里所說(shuō)的黨務(wù)人員是指中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)工作人員、民主黨派機(jī)關(guān)工作人員和人民政府政協(xié)機(jī)關(guān)工作人員。有的學(xué)者認(rèn)為，中央委員會(huì)和各級(jí)黨委、黨組織的黨務(wù)人員是普遍存在的，中國(guó)共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，從其地位的崇高性和管理活動(dòng)原重要性業(yè)說(shuō)，不應(yīng)該把它劃為“其他依據(jù)法律規(guī)定從事公務(wù)的人員”，應(yīng)直接劃入“國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”。我認(rèn)為這一觀點(diǎn)不能成立。雖然說(shuō)這些機(jī)構(gòu)都是執(zhí)政、參政、議政機(jī)構(gòu)，且這些機(jī)構(gòu)的經(jīng)費(fèi)主要來(lái)自國(guó)家財(cái)政拔款，其組成人員也享受國(guó)家工作人員待遇，他們?cè)趪?guó)家事務(wù)中起著非常重要的作用，說(shuō)他們是“依照法律從事公務(wù)的人員”沒(méi)有異議，但是如果將他們規(guī)定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，沒(méi)有法律依據(jù)，且與憲法中規(guī)定的黨派機(jī)關(guān)不能視為國(guó)家機(jī)關(guān)相沖突。所以，只能將這些黨務(wù)人員歸入“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，以國(guó)家工作人員論。

通過(guò)以上分析研究，貪污罪主體應(yīng)包括：（1）國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)內(nèi)從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理職責(zé)的工作人員；（2）在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體內(nèi)依法從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理職責(zé)的工作人員；（3）國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理職責(zé)的工作人員；（4）其他依照法律從事公務(wù)的人員如黨務(wù)機(jī)關(guān)工作人員；人大代表、人民陪審員、人民監(jiān)督員在依法執(zhí)行職務(wù)時(shí)，構(gòu)成貪污罪主體；村民委員會(huì)等基層組織人員，在依法從事協(xié)助人民政府行使特定工作職責(zé)時(shí)，構(gòu)成貪污罪主體；（5）受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的委托從事管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。

二、貪污罪共犯認(rèn)定

（一）關(guān)于貪污罪共犯定性的不同觀點(diǎn)

1、“主犯決定論”。即以共同犯罪中主犯的基本特征定性。共同犯罪中主犯的基本特征是貪污的，均以貪污罪共犯論處；主犯的基本特征是其他犯罪的，如盜竊、詐騙等犯罪的，則以盜竊或者詐騙犯罪論處。

2、“實(shí)行行為論”。即以共同犯罪中實(shí)行犯的基本特征定性。共同犯罪中實(shí)行犯是國(guó)家工作人員，其利用職務(wù)之便，實(shí)施了占有公共財(cái)物的行為，即構(gòu)成貪污罪。其他無(wú)特定身份的人只能構(gòu)成貪污罪的共犯。反之，如果無(wú)特定身份的人是實(shí)行犯，則以其實(shí)行行為的基本特征來(lái)確定共同犯罪的性質(zhì)。

3、“身份決定論”。即以共同犯罪中有特定身份的行為的基本特征定性。共同犯罪中，只要有特定身份的人（國(guó)家工作人員），即以有身份人的行為性質(zhì)認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)。

（二）同一單位內(nèi)，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員相互勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利共同將本單位財(cái)物非法占為已有行為的定性問(wèn)題。應(yīng)該按照刑法第382條第3款的規(guī)定，既不是“主犯決定論”觀點(diǎn)，也非“身份決定論”觀點(diǎn)，它是以“身份決定論”為基礎(chǔ)，根據(jù)行為人的客觀方面的表現(xiàn)，即看其行為是否利用了特定身份人員的職務(wù)上的便利，來(lái)確定共犯的性質(zhì)。這是對(duì)共同犯罪的特別規(guī)定。在新刑法實(shí)行以來(lái)，對(duì)內(nèi)外勾結(jié)、伙同貪污的，應(yīng)以貪污罪共犯認(rèn)定的問(wèn)題已經(jīng)基本上得到認(rèn)同。但是，對(duì)同一單位中，非國(guó)家工作人同和國(guó)家工作人員相互勾結(jié)，分別利用各自職務(wù)上的便利，共同將本單位財(cái)物非法占為已有的行為如何定性，在理論界、實(shí)務(wù)界又產(chǎn)生分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)刑法第382條第3款的概括性規(guī)定，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，共同犯罪中，只要具備了共同貪污犯罪構(gòu)成要件的，不論誰(shuí)主誰(shuí)從，都應(yīng)當(dāng)以貪污共同犯罪認(rèn)定。因?yàn)椋究钜?guī)定的“與前兩款人員勾結(jié)”的人員，應(yīng)當(dāng)不僅包括單位以外的不具有國(guó)家工作人員身份的人員，還應(yīng)當(dāng)包括單位內(nèi)部非國(guó)家工作人員。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以共同犯罪中主犯的犯罪性質(zhì)認(rèn)定。即最高人民法院于2000年6月27日通過(guò)并頒布的《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)分別利用各自職務(wù)的便利，共同將本單位財(cái)物非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)這種混合主體分別利用各自的職務(wù)之便，共同將本單位的財(cái)物占為已有的，應(yīng)按照他們各自職務(wù)便利和身份構(gòu)成的不同犯罪分別是定罪量刑。

綜上，對(duì)混合主體的共同貪污犯罪，既包括內(nèi)外勾結(jié)的共同犯罪，也包括同一單位內(nèi)，國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員相互勾結(jié)的共同犯罪，只要共同犯罪人利用了國(guó)家工作人員或者受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的委托管理經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)物的人員的職務(wù)上的便利，實(shí)施了侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財(cái)物的，均應(yīng)以貪污罪的共犯論處。

三、貪污罪既遂與未遂的界定

犯罪未遂是故意犯罪在其發(fā)展過(guò)程中，可能出現(xiàn)的未完成犯罪形態(tài)。關(guān)于貪污犯罪是否存在未遂問(wèn)題，現(xiàn)在理論界基本達(dá)成共識(shí)，即貪污罪是一種直接故意犯罪，且是結(jié)果犯，犯罪分子在犯罪過(guò)程中，并不是總能達(dá)到預(yù)期目的，往往可能因犯罪分子意志以外的原因而未得逞。因此，貪污犯罪存在既遂、未遂問(wèn)題。不同的犯罪形態(tài)對(duì)社會(huì)造成的危害不同，相應(yīng)的行為人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任也不相同。因而，正確區(qū)分貪污罪可能出現(xiàn)的不同犯罪形態(tài)，對(duì)于準(zhǔn)確定罪量刑，具有非常重要的意義。

（一）貪污罪既遂與未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的不同觀點(diǎn)

1、失控說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為貪污罪既遂、未遂應(yīng)以財(cái)產(chǎn)所有人是否失去對(duì)公共財(cái)物的控制為標(biāo)準(zhǔn)，凡行為人實(shí)施了貪污行為，致使公共財(cái)物所有人失去對(duì)該公共財(cái)物的控制，即構(gòu)成貪污罪既遂；反之，盡管行為人實(shí)施了貪污犯罪的行為，但尚未使公共財(cái)物脫離所有人控制的，是貪污犯罪未遂。該說(shuō)的主要理論依據(jù)是：貪污罪所侵犯的客體之一就是公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，公共財(cái)產(chǎn)所有人對(duì)其財(cái)產(chǎn)失去控制，就已經(jīng)對(duì)公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)造成分割。例如，某市兩個(gè)商業(yè)系統(tǒng)國(guó)有單位的業(yè)務(wù)員，相互勾結(jié)，共謀分別利用各自的職務(wù)之便，加價(jià)購(gòu)買和抵價(jià)銷售，共同貪污其中的差價(jià)部分。最終購(gòu)銷雙方也貨款兩清，即購(gòu)貨方已按高價(jià)入賬核銷。此時(shí)購(gòu)貨方多付出的差價(jià)部份已經(jīng)從其財(cái)務(wù)帳上消失，即此時(shí)，該單位已經(jīng)失去了對(duì)該部分差價(jià)款的控制權(quán)。按“失控說(shuō)”觀點(diǎn)，二行為人已構(gòu)成貪污罪既遂。

2、控制說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，貪污罪既遂、未遂的區(qū)分，應(yīng)以是否取得對(duì)公共財(cái)物的實(shí)際控制與支配權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)，行為人已經(jīng)取得對(duì)公共財(cái)物的實(shí)際支配權(quán)的，即是貪污既遂；反之，沒(méi)有實(shí)際控制、支配該公共財(cái)物的，即是貪污未遂。該說(shuō)的主要理論依據(jù)是：貪污犯罪是結(jié)果犯，只有行為人通過(guò)實(shí)施貪污行為，而最終對(duì)公共財(cái)物具有了實(shí)際的控制與支配權(quán)，才能算是結(jié)果發(fā)生，即犯罪既遂。根據(jù)該觀點(diǎn)，在上述案例中，二行為人的行為雖然使購(gòu)銷差價(jià)款脫離了購(gòu)貨單位的控制，但卻還在銷貨單位的賬上，行為人并沒(méi)有實(shí)際的控制、支配該部分差價(jià)款。因此，只能認(rèn)定貪污未遂。

3、取得說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為貪污罪既遂、未遂的區(qū)分應(yīng)以行為人是否實(shí)際取得對(duì)該公共財(cái)物的占有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)。行為人已經(jīng)取得公共財(cái)物的占有權(quán)，即構(gòu)成貪污既遂；反之，尚未取得占有權(quán)的，是貪污未遂。-

（二）筆者的看法。貪污罪的既遂、未遂標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以我國(guó)現(xiàn)行立法為依據(jù)，要看“公共財(cái)物”是否已經(jīng)實(shí)際被行為人占有或者說(shuō)行為人已經(jīng)取得了公共財(cái)物，也就是說(shuō)行為人是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了其貪污犯罪的故意內(nèi)容，達(dá)到了其主觀上的預(yù)期目的，如果行為人已經(jīng)非法占有了財(cái)物，達(dá)到了其主觀上貪污犯罪的故意內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)了客觀行為與主觀故意的相互一致，就構(gòu)成貪污犯罪既遂，否則，就是未遂，或者構(gòu)成其他犯罪。

（結(jié)論）法律的價(jià)值不在于制定，而在于實(shí)施；法律的生命力不在于它的邏輯，而在于操作的經(jīng)驗(yàn)。法律如果不能被實(shí)施，就失去了存在的必要性；如果一部好的法律實(shí)施得很差，則法律追求的公正與正義將不會(huì)實(shí)現(xiàn)，法律也就失去了自身的生命力。貪污罪危及政權(quán)，毒化社會(huì)風(fēng)氣，損害國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)利益，對(duì)貪污罪相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探討，做好貪污罪的立法、司法工作，意義深遠(yuǎn)。

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