摘要：法院調查取證作為法院審判權運行的一種重要形式，是法官在審理案件過程中為查明案件事實，依當事人申請或依職權收集證據的行為。我國的證據立法經歷了以法院收集證據為主，當事人收集證據為輔到以當事人收集證據為主，法院收集證據為例外的變遷。但是我國法院的調查取證制度立法尚不成熟，運行中還存在許多問題，比如：如何界定法院調查取證行為的性質？法院調查取證權有無存在的必要性？法院調查取證能否免除當事人舉證責任？訴訟中的不利后果由誰承擔，這種承擔是否正當公平？法院調取的證據是否需要庭前交付給當事人、是否需要質證？“法律真實”還是“客觀真實”視野下如何看待法院調查取證？是否有必要引進民事調查令制度等等。這些問題的不明朗，造成了法院調查取證權在司法實踐運行中頗有進退兩難的尷尬境遇。本文以民事案件中法院調查取證與當事人舉證的制約與平衡為切入點，在解決上述問題的基礎上對完善法院調查取證制度提出建議。

關鍵詞：法院調查取證 當事人舉證 平衡

一、法院調查取證行為的法律屬性

關于法院調查取證行為的法律屬性目前存在三種學說即結合說、職責說、補充說，這三種學說都存在一定的合理性，但也存在一些弊端，結合說只籠統的認為應當把當事人舉證和法院調查取證結合起來，但是并沒有解決如何結合的問題；隨著社會的發展和司法理念的轉變，職權說很顯然已不符合司法改革的需要；補充說得到了我國現有立法的肯定，肯定了民事訴訟中舉證主體的唯一性和當事人在舉證中的主導地位與作用，但是該說并沒有免除法院的調查取證，補充也是一種職責、責任，只不過對這種權限稍加限制而已。另外，這三種觀點都無法解釋人民法院如不依職權調取證據或調取證據不能而讓當事人承擔敗訴后果的合理性問題。(1)

筆者認為應將法院調查取證行為界定為一種司法救濟行為。

（一）將人民法院調查取證的行為界定為司法救濟行為，符合民事訴訟的法律屬性。民事訴訟屬于私法范疇，對“私權益”范圍內的爭端，非依當事人申請，法院不宜直接介入私人權益之爭，即使依當事人申請介入，國家權力特別是司法權力的介人應是有限度的。

（二）將人民法院調查取證的行為界定為司法救濟行為符合司法改革的方向。目前我國進行的司法體制改革，其總體趨向是吸納當事人主義模式中的積極因素。就民事訴訟證據制度而言，由于我國的總體法律環境所限，不可能完全采取當事人主義的作法，將法院調查取證權界定為一種司法救濟行為，可以最大限度的發揮當事人的訴訟主動性，還可以在必要的時候滿足當事人對司法資源的需求。

（三）將人民法院調查取證的行為界定為司法救濟行為可以提高訴訟效率。目前民事案件大量增加，人民法院普遍呈現案多人少的緊張局面，如果人民法院調查取證不是一種職權而是一種司法救濟，不但可以為當事人提供必要的司法救濟，而且有利于節省司法資源，人民法院可以更集中精力辦案，提高訴訟效率，也有利于培養公民的法律意識和法律修養。

二、法院調查取證行為存在的必要性

在案件審理中，法院的調查取證行為是否有存在必要性一直有爭議。主張取消法院調查取證權的人認為，法院利用國家權力為一方當事人調查收集證據，必然對他方當事人不利，顯然與法官中立的立場不符，有悖訴訟權利平等原則，令人對司法公正產生疑惑，有礙司法公正的實現。主張法院調查取證權有存在必要的人認為，在我國目前的法律環境下，一些當事人訴訟能力較弱，如果不為這些人提供必要的司法救濟，將可能會使案件處于真偽不明狀態，有違司法公平與正義。筆者同意第二種觀點， 理由是：

（一）彌補當事人舉證能力不足，降低訴訟成本。當事人舉證能力的大小往往取決于國家整體的普法水平以及律師制度的完善程度，而事實表明我國當事人的舉證能力總體較低，水平差異大。根據具體的案情需要，為當事人提供一定的司法救濟是非常有必要的，這樣有利于查明案件事實，避免當事人舉證不足時案件事實真偽不明，還可以減少當事人訴訟成本，節約訴訟時間，體現司法為民的理念。

（二）當前民眾法律觀念需要法院的調查取證。許多案件當事人并沒有樹立真正的訴訟風險意識，“青天觀念”依然深刻的埋藏在大部分人的心里，認為只要將“冤屈”訴至法院，就應當得到公正的裁判，在案件事實清晰的情況下，這種愿望當然能夠實現，但是一旦案件真偽不明，法官內心無法對要件事實形成內心確信時，如果法院不為這些人提供必要的司法救濟，而只根據法律事實讓這些人承擔舉證不能的敗訴風險，可能會給社會穩定帶來風險。

（三）群眾路線視野下提高法院司法能力的需要。司法應當在一切可能的條件下,積極主動地回應司法的社會需求,為大局服務,為人民司法，實現司法裁判的實質正義。設置法院調查取證可以提高法院司法能力，而且法院取證的目的是為提高認知案件事實的能力，追求實質正義，滿足了群眾在無法取證時對司法救濟的需求和公正裁判的需求，符合群眾路線的要求。

三、完善法院調查取證制度需解決的幾個問題

我國立法通過列舉法院調查取證范圍的方式，初步確立了法院調查取證制度，但是該制度在運行中存在許多問題，這些問題不僅反映出了立法的不完善，也給司法實踐帶來了很多困惑。

（一）我國訴訟模式下如何看待法院的調查取證權？

在職權主義模式下，法官負擔調查和收集證據的主要義務，并且主導審判，積極組織訴訟進行。而在當事人主義模式下，當事人對各自訴辯請求所依賴的基礎事實有主張責任，當事人未主張的事實法院不得代為主張，當事人對自己的主張有義務提供證據證明，法院做出裁判所依據的證據材料來源當事人的提供，法院一般不代為提供證據。(2)

我國的民事訴訟模式有向當事人主義模式轉變的趨勢，當事人與法院之間權利分配制度安排上，越來越注重當事人權利，具體到證據制度，更注重當事人舉證，嚴格限制法院調查取證。這種改革的趨勢是符合市場經濟需求的，因為在市場經濟條件下，更強調經濟主體的主體性和對自己行為的自由支配與處分。但也有人指出在追求案結事了、能動司法的和諧司法主義框架下，應當在法律允許的范圍內，強化法院依職權主動調查收集證據，以最大限度發現真實，實現公平正義。(3)

 筆者認為,能動司法與當事人主義訴訟模式并不矛盾，能動司法強調法院要主動服務群眾，但是并不主張法院在司法活動中擁有絕對的支配權，更不主張代替當事人進行舉證活動，能動司法主張的是法院通過正確行使訴訟指導權和釋明權,加強對訴訟過程的必要干預,合理平衡當事人的訴訟能力,促進訴訟活動的順利進行。(4)而不是完全照搬當事人主義，只強調當事人舉證，畢竟當事人主義是“舶來品”。我國目前的訴訟模式仍屬于職權主義模式，同時吸收了當事人主義模式中的積極因素，這種發展的思路對法院調查取證權起到作用是積極的，法院調查取證權的設置首先要尊重當事人，最大限度的發揮當事人的舉證積極性，同時為需要司法救濟的當事人提供必要的幫助，以平衡當事人的訴訟能力。

（二）法院調查取證能否免除當事人舉證責任？

法院調查取證是不是承擔舉證責任，從舉證責任的概念看，舉證責任包括行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任，前者指當事人對所主張的事實負有提供證據證明的責任，后者指在事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人所承擔的不利后果。(5)另從法院調取證據的來源上來看，法院調查取證或是查明案情需要，或是依當事人申請，并不是證明自己的主張，或事實處于真偽不明狀態時承擔敗訴風險。顯然，法院調查取證不是實現舉證責任而是查明案情的需要和對當事人救濟，該行為也并不能帶來免除當事人舉證的責任。

（三）法院調取的證據是否需要庭前交付給當事人？

為了防止突襲裁判，使當事人能夠進行充分辯論，法院調查收集到的證據應當庭審前交給該證據的使用方，并應及時告訴對方當事人，以保證對方當事人能夠收集有關證據以反駁該不利證據。所謂突襲性裁判是指裁判者未使當事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御的機會而作出的裁判。(6)具體而言就是指法官據以做出裁判的基礎事實和法律見解未能讓當事人知曉或充分提出資料、進行辯論，以致背離當事人基于理性思維的正常期待。可以看出突襲性裁判違背了程序正義的要求，還與處分權、辯論權的民事權利相悖，因此從避免突襲性裁判的角度看，法院調取的證據庭前交付給當事人是非常有必要的，這樣庭審中當事人就可以充分行使處分和辯論權利。

（四）法院調取的證據是否需要當庭質證？

法院調取的證據是否需要當庭質證？有人認為，人民法院調查收集的證據材料可采信度大，無需質證。筆者認為，法院收集的證據同樣需要經過質證環節。

首先，《民事訴訟法》第六十八規定：“證據應當在法庭上出示，并經當事人相互質證。”這里的證據應并沒有排除法院收集的證據，而是包括了所有的證據，也就是說無論是當事人提供的證據，還是法院調查收集的證據，在審查和判斷時都要適用同樣的程序和標準，即都必須在法庭上出示，并經過雙方當事人辯論質證。

其次，法官收集證據是由于當事人不能直接收集，需依靠法院收集，我們只能保證法官調取證據的行為過程的客觀公正，至于收集到的證據是否是客觀、真實、合法，是否與案件有關聯性，需經過法庭質證才能確認。

再者，如果法院收集和提供的證據不經過質證，就會使一部分裁判所依據的事實繞開了辯論程序而直接在裁決階段出現，這就必然使當事人難以事先預料法院裁判的結果，可能造成突襲性裁判。(7)

（五）要求當事人承擔法院調取的證據的不利后果是否公正？

正如盧埃林所指出的“人們對判決的指導和形成有一種根深蒂固的需要、義務和責任，即爭取一個正義的結果”，(8)所以法院在審理案件中給當事人傳達司法公正的信號是非常重要的。那么要求當事人承擔法院調取的證據的不利后果是否公正？這是我們需要面對的問題。

筆者認為，第一，收集證據主體的不同對證據客體本身并不會帶來差別，對待證事實也不會產生相異影響，證據的證明力僅依其與待證事實之間的聯系程度決定，不因其由法院提供而有所不同，且法院收集到的證據也是交付給當事人使用的。第二，法院調取的證據也不必然會給某一方帶來敗訴風險，當事人完全可以通過行使自己的訴權，如辯論權、處分權等，來化解敗訴風險；第三，法院收集證據的目的是為了查清案件事實，使案情盡可能的接近客觀真實，案情越接近客觀真實，可以說裁判結果就越公正。所以，當事人承擔法院收集到的證據帶來的不利后果，并不存在不公正的問題

（六）“法律真實”還是“客觀真實”視野下如何看待法院調查取證？

客觀真實要求“查明真實情況，還事實本來的面目”，當事人對案件事實的證明達到了反映案件事實本來面目的程度，法官才能進行裁判。法律真實則只要符合法律規定，使案件的待證事實在法律的框架下得到證明，法官就可以定案。在和諧司法的框架下，似乎客觀真實更符合當前司法改革的需求，那么賦予法院調查取證權是不是在拋棄法律真實呢？

追求客觀真實是法律的一種美好愿望，因為不是所有案件都能查清客觀事實的；而只追求法律真實似乎又有點悲觀，因為不是所有的案件都不能查清客觀事實。筆者認為客觀真實與法律真實并不矛盾，并不一定是非此即彼，二者的終極目標是一致的，即追求公平正義，我們可以在承認法律真實的基礎上，最大限度的追求客觀真實。賦予法院調查取證權利正是最大限度的追求客觀真實的表現，但并不是意味著只要客觀真實，同樣也承認法律真實，因為法院的調查取證也不必然能查清案件事實，這只是一種努力的過程，在案情確實無法查清的情況下，以法律真實作為判案依據也是符合法律正義的。因此賦予法院調查取證權并不是在對“法律真實”和“客觀真實”之間做選擇，而只是單純地為實現公平正義而設。

四、法院調查取證制度的進一步健全

在解決了上述問題的情況下，法院調查取證權制度的科學構建依賴于法院調查取證與當事人舉證責任之間的合理配置。一方面要確立調查取證權，另一方面要確立相關的配套制度。對法院調查取證權的存在，早已為民事訴訟法和最高院證據規定的立法所認可，當前亟需解決問題是如何對其啟動程序及調查范圍進行規范；對于配套制度，主要是確立調查令制度，下文予以詳述:

（一）完善法院調查取證權的啟動程序

在民事訴訟中，當事人行使訴訟權利、法院行使審判權利，二者共同推進民事訴訟的運作和發展。所以，關于法院調查取證的啟動程序應當從兩方面進行規范。

一方面是法院被動啟動程序即當事人啟動模式，法院審判權的啟動離不開當事人訴訟權利的行使，法院不應該主動去處理當事人的權利義務，從防止調查取證濫用的角度出發也應當賦予當事人啟動法院調查取證權的權利，特別是涉及到實體權利義務爭議事項，更應當強調依當事人申請啟動，而這種申請應當在其充分舉證后，確實是遇到了不能克服的客觀障礙，且這種申請不違反法律、法規的強制性規定以及社會公序良俗情況下法院可以予以準許。

另一方面是法院主動啟動程序，在涉及一些與實體爭議無關的程序問題上，如管轄、追加當事人等，應當賦予法院主動進行調查的權利。

（二）進一步明確現有立法已確立的法院調查取證的范圍

根據最高法院《關于適用(民事訴訟法>若干問題的意見》、《民事訴訟法》和《證據規定》的規定，當事人在民事訴訟中可以調查收集的證據的范圍主要有以下5類:(1)申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料;(2)涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料;(3)需要鑒定、勘驗的;(4)當事人雙方提供的證據相互矛盾，經過庭審質證無法認定其效力的;(5)當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的證據或者人民法院認為審理案件需要的證明。可以看出現有立法對法院調取證據范圍規范已經比較詳細，但是同時也可以看出這五項中前四種情況相對確定，容易操作，而第五種情況卻有較大的彈性，操作起來有較大的隨意性，所以我們需要進一步明確何為“客觀原因”？

從詞組的解釋看，所謂“客觀”包含兩層意思，一是指的是在意識之外，不依賴主觀意識而存在的，二是按照事物的本來面目去考察，不加個人偏見的。“客觀原因”就是指在個人意識之外，不依賴人的主觀意識而存在的或人不能控制的原因。客觀原因本身是一個哲學范疇的概念，那么，具體到“當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他證據”中的“客觀原因”是指當事人及其代理人不能收集到證據不是其主觀懈怠、不努力造成的，而是通過主觀努力也無法收集到，即法院調查取證活動應當是在排除當事人或代理人可以收集到該證據的可能性后才能進行。

（三）確立民事調查令制度

 “誰主張、誰舉證”的證據原則是不可遺棄的，當事人的舉證能力應當被發揮到極致，民事證據調查令制度上升到立法的層面有利于增強當事人的舉證能力，落實和促進當事人訴訟主體地位的實現，確立民事調查令制度也是法院對在證據掌控上處于弱勢的一方當事人的輔助。

民事證據調查令是指當事人及其代理律師在民事訴訟中因客觀原因無法收集到自己負有舉證責任的證據時，向法院申請并獲得批準，由法院簽發給當事人或代理律師向有關單位或者個人收集該證據的法律文書。(9)筆者認為，為了避免調查令的濫用以及不正當的使用，調查令制度應當包含以下幾方面內容：第一，調查令簽發的前提是當事人確因客觀原因無法收集某一證據；第二，調查令的申請人可以是當事人及其代理律師，但是調查令的持有人只能是當事人的代理律師；第三，規范調查令格式和內容：調查令上應當寫明需要配合調查的部門或個人、調查事項針對的案件、調查事項的內容、持令律師的執業證號、調查令的有效期、被調查部門或個人的權利義務等。

另外，根據本文前面所述，確立調查令制度后，法院的很多調查取證的行為可以交付給律師去進行，那么就可以進一步縮小法院的調查取證的范圍，比如屬于國家有關部門保存的證據就完全可以通過簽發調查令的方式解決，不需要法院親自調查，這也可以緩解目前法院“案多人少”的壓力。

四、結語

舉證是民事訴訟的核心環節，證據的提出對于民事訴訟的進行尤為重要，正如邊沁所說“證據為正義的基礎，”調查取證制度的設計應當符合公正、高效解決糾紛的要求，并充分吸收當事人不滿，而以兼顧法官認知案件事實能力和當事人訴訟權利為突破口的道路不失為一條可行之路。

參考文獻：

(1)李保平：《人民法院依職權調取證據論析》，載《固原師專學報》2003年第24卷第5期，第74-75。

(2)湯維建：《初論民事訴訟模式與證據制度的關系》，載《研究生法學》2002年第2期，第2-3頁

(3)郭士輝：《<證據規定>運行八年得失》，載《人民法院報》2010年5月5日，第五版。

(4)公丕祥：《能動司法:當代中國司法的基本取向》，載www.jsfy,gov.cn，于2010年7月1日訪問。

(5)李浩：《我國民事訴訟中舉證責任含義新探》，載《西北政法大學學報》1986年第3期，第43-45頁。

(6)夏衛華，謝超，徐瑞：《淺析突襲性裁判及其預防之策——爭點整理》，載《商業文化》2010年第4期，第98-99頁。

(7)周升乾、楊松《從程序正義看法院的調查取證權》，載《重慶社會科學》2002年第5期，第23-24頁。

(8)沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第321頁。

(9)宋平，嚴俊：《“攻擊防御方法”之平衡-簡論民事證據調查令制度》，載《重慶工商大學學報》2005年第22卷第5期，第100頁。