摘要：2012年我國《民事訴訟法》修改時對督促程序進行了完善，其目的就是希望利用督促程序簡便、經(jīng)濟解決無爭議民事債權(quán)債務(wù)糾紛的特點，更好地維護當事人的合法權(quán)益，實現(xiàn)案件分流進而科學合理的配置司法資源。但從目前督促程序的程序設(shè)置而言，還不足以承擔立法者對其寄予的厚望，所以本文希望通過對督促程序面對的困境進行研究分析，并在此基礎(chǔ)上提出完善改程序的對策。

關(guān)鍵詞：督促程序，存在問題，程序完善

一、督促程序概述

1、督促程序的概念和性質(zhì)

（1）督促程序的概念

現(xiàn)代督促程序起源于德國，而后法國、日本等大陸法系國家也相繼在民事訴訟法中規(guī)定了督促程序。

德國學者奧特馬o堯厄尼希認為申請人向法院遞交請求發(fā)出督促決定的申請。該決定的發(fā)出不僅訊問被申請人。相對人提出異議，則督促程序結(jié)束并轉(zhuǎn)入爭訟程序。如果相對人未提出異議，則依申請發(fā)出執(zhí)行決定。" 日本學者新堂幸司界定為："當債務(wù)人對一定數(shù)量的金錢及其他替代物就請求權(quán)不予爭議時，使債權(quán)人通過比普通程序更簡易、更迅速獲得債務(wù)名義的程序，這種程序由法院書記官負責實施。督促程序可以說是給付訴訟的一種替代程序。"

綜上所述，我們認為督促程序是指法院根據(jù)債權(quán)人提出的給付金錢或有價證券的申請，不對債權(quán)債務(wù)關(guān)系進行實質(zhì)性審理，直接向債務(wù)人發(fā)出支付令。債務(wù)人可以在法定不變期限內(nèi)提出異議，若債務(wù)人提出異議合法有效，申請支付令的一方當事人同意提起訴訟的，法院應(yīng)裁定終結(jié)督促程序，轉(zhuǎn)入訴訟程序；若債務(wù)人在法定期限內(nèi)未提出合法有效異議且又不履行支付令的，支付令即具有強制執(zhí)行力，債權(quán)人可以據(jù)此向可以向人民法院申請執(zhí)行的一種特殊程序。

（2）督促程序的性質(zhì)

督促程序在國外立法以及學者的論述中一般界定為特別程序，督促程序的性質(zhì)問題國內(nèi)學界研究較多，并且形成了幾種較為代表性的觀點。

第一種觀點認為督促程序是屬于訴訟程序。第二種觀點認為督促程序是屬于略式訴訟程序，即是一般訴訟程序是簡略。第三種觀點認為督促程序是屬于非訟程序。理由是督促程序并不解決民事爭議案件，只是根據(jù)申請人的申請，通過發(fā)出支付令的方式，要求債務(wù)人履行沒有爭議的債務(wù)。因此在督促程序中，只有申請人而沒有被申請人或者被告，不存在一個有對立雙方當事人的訴訟結(jié)構(gòu)。 第四種觀點認為督促程序是屬于非訟程序，但是兼有訴訟程序的特點。

根據(jù)我國民訴法規(guī)定，督促程序適用的對象是無爭議的債權(quán)債務(wù)糾紛，而此類案件并非必須適用督促程序，債權(quán)人可以選擇適用該程序，也可適用普通程序。督促程序處理該類案件，是因為考慮到案件債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確的特點，迅速簡便地加以處理可以更好地保障當事人的和合法權(quán)益以及合理配置有限的司法資源，所以在立法中就省略了普通程序中比如傳喚當事人、調(diào)查取證和開庭辯論等環(huán)節(jié)。同時，督促程序始于債權(quán)人的申請，若被申請人沒有在法定期間內(nèi)提出合法的意義，那么申請的結(jié)果就會產(chǎn)生強制執(zhí)行的效力。以上論述都表明非訟程序中的某些非訟案件也存在訴訟因素。換言之，筆者支持第四種代表性觀點，督促程序?qū)儆诜窃A程序，但兼有訴訟程序的特點。

2、督促程序的法律意義

（1）快速地解決債權(quán)債務(wù)糾紛，節(jié)約司法資源

督促程序自創(chuàng)設(shè)時起，其目的就是定位于快速解決當事人之間無實體爭議的債權(quán)債務(wù)糾紛。督促程序的訴訟周期相對普通訴訟而言已經(jīng)相當緊湊，而從訴訟中省略了傳喚當事人、調(diào)查取證等環(huán)節(jié)，債務(wù)人沒有在法定期間內(nèi)提出合法異議，那么債權(quán)人將取得執(zhí)行名義，向法院申請強制執(zhí)行。并且，督促程序的訴訟費用較普通訴訟程序而言低廉得多。由此，督促程序減少了當事人為訴訟投入的財力和精力，同時也減少法院司法資源的占用和消耗，較大程序上提高了訴訟效率，合理配置了訴訟資源。

由此表明，"督促程序的首要功能是過濾掉大量的無爭議案件"， 將案件過濾在民事訴訟程序之外，進而調(diào)和日益凸顯的司法資源的稀缺性與民眾對司法資源需求無限性之間的矛盾。

（2）有助于當事人尋求司法保護，維護其合法權(quán)益

督促程序的高效性有利于簡便快捷地實現(xiàn)債權(quán)人實體目的，從而有利于維護其自身的合法權(quán)益以及民事實體法律秩序。督促程序高效性是在保證訴訟公正的前提下實現(xiàn)的。比如，在督促程序中債務(wù)人不參加審理，但是基于法律平等保護原則，法律賦予債務(wù)人對支付令的異議權(quán)。并且，當生效的支付令發(fā)生錯誤時，法院可依被申請人的申訴予以救濟。由此可見，督促程序的出現(xiàn)保障使債權(quán)人保護了自己合法債權(quán)，也使債務(wù)人的訴訟權(quán)益得到保障。同時督促程序的快捷性有助于債權(quán)人及時地實現(xiàn)實體目的，從而為社會成員最大限度地提供司法救濟的途徑，以保證其實體權(quán)利的實現(xiàn)不致因成本和復(fù)雜性等原因而受到阻礙，進而有利于維護民事法律關(guān)系和民事交易的安全。

（3）完善民事訴訟法程序體系，實現(xiàn)程序多元化

就督促程序而言，其立法目的如上述闡述中所言，即是對債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確的案件，省去法庭實質(zhì)性審理階段，使債權(quán)人迅速獲得具有強制執(zhí)行效力的法律文書。債權(quán)債務(wù)關(guān)系繁簡程度的不同就社會經(jīng)濟多元化發(fā)展的表現(xiàn)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確的糾紛就是民事糾紛多樣化的一種具體體現(xiàn)，進而督促程序的設(shè)置體現(xiàn)了民事訴訟程序多元化，而當事人選擇督促程序來解決糾紛將更好地保護其合法權(quán)益。

3、我國適用督促程序的現(xiàn)狀

從我國全國法院的情況來看，適用督促程序?qū)徖淼陌讣?shù)量并不多。支付令案件占民事、經(jīng)濟糾紛案件總數(shù)的比例不高：一是民事、經(jīng)濟案件收案逐年增多．支付令案件的收案卻未相應(yīng)增多。二是適用督促程序較為集中的借貸糾紛和借款合同糾紛案件逐年增多，適用督促程序支付令的案件卻有所減少并呈下滑趨勢。三是民事、經(jīng)濟案件適用簡易程序的較多，適用督促程序的很少。從下表中的數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，每年全國審結(jié)民事一審案件的數(shù)量都在增加，而以督促程序處理的案件占全國審結(jié)民事一審案件的比率卻在下降，從2000年的5.23%下降到2007年的1.88%。同時，生效支付令占依照督促程序?qū)徑Y(jié)案件的比率也是每況愈下，特別是2001年以后可謂是極具下降，直至2007年僅為11.8%。

  2000年-2007年 全國法院適用督促程序情況統(tǒng)計明細表

時間        全國共

審結(jié)民

事一審

案件        全國法院依照督促程序?qū)徑Y(jié)的案件         其中

支付令生效   生效支付令占依照督促程序?qū)徑Y(jié)案件的百分比   程序終結(jié)        駁回申請        其他處理

2000         3418481  179007     152980     85.4603%         12459       5312         8256

2001         3457770  158100     135980     86.0089%         12641       2634         6845

2002         4393306  179177     50357       28.1046%         34065       2683         88475

2003         4416168  181655     34336       18.9018%         40542       2175         97798

2004         4303744  150790     25338       16.8035%         36930       5340         80818

2005         4360184  127461     16170       12.6862%         33342       1681         73647

2006         4382407  95111       12729       13.3833%         22486       1405         55325

2007         4682737  88292       10436       11.8199%         21547       2013         51609

由此，我們可以大膽的得出結(jié)論，督促程序的功能在不斷的消解和異化，日漸式微，和立法初衷出現(xiàn)了錯位！

二、我國督促程序運行中存在的問題

我國督促程序面臨的種種困境是由多種深層次的原因造成的，既有制度之惑即程序設(shè)置多有漏洞，也有外部環(huán)境之惑即社會信用體系尚未建立。下面就其中的幾個方面進行分析，以揭開造成困境的神秘面紗。

1、對督促程序案件立案分流引導(dǎo)不足

我國新修改的《民事訴訟法》第一百三十三條第一款規(guī)定，法院對受理的案件，分別情形，予以處理：（一）當事人沒有爭議，符合督促程序規(guī)定條件的，可以轉(zhuǎn)入督促程序。依該條的規(guī)定，當事人向法院提交起訴狀，希望通過訴訟程序解決糾紛，保護自己的合法權(quán)益，而法院受理案件后認為當事人之間沒有爭議，將案件轉(zhuǎn)入督促程序。這樣的程序轉(zhuǎn)化方式是法院希望通過發(fā)揮不同程序的功能，進行案件的分流，然而實際上是對訴訟程序與非訟程序之核心差異的認識缺位。 程序不同，適用于訴訟程序與非訟程序之間的程序法理存在差異。若采取訴訟法理適用于非訟程序，則背離了非訟程序的簡捷性和經(jīng)濟性，增加了糾紛解決的訴訟成本；若采取非訟法理適用于訴訟程序，則不能保障各方當事人享有訴訟權(quán)利，其后果很可能導(dǎo)致當事人不能維護其合法權(quán)益。當事人提交起訴狀，使其達到啟動訴訟程序的證明標準，其付出的代價遠勝于其向法院申請支付令所付出的代價。而依規(guī)定而言經(jīng)過程序轉(zhuǎn)化當事人僅僅啟動的是督促程序，作為非訟程序的督促程序并不需要當事人提供如此高的證明標準，一方面浪費了當事人投入的人力和物力，另一方面也違背了督促程序簡捷、經(jīng)濟的性質(zhì)和特點。綜上，該條規(guī)定不能維護當事人的合法權(quán)益，也不能實現(xiàn)其程序分流的目的。

2、支付令申請兩次審查不合理

我國對支付令的申請分為兩個階段，第一階段為債權(quán)人提出申請至法院受理，期限為五天；第二階段為法院受理后自發(fā)出支付令，期限為十五天。法院對支付令申請受理審查這一程序設(shè)置在一定程度上受到了普通程序立案審查設(shè)置的影響。由于普通程序的復(fù)雜性，需要充裕的審查時間，而督促程序作為非訟程序，其適用對象為權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的債權(quán)債務(wù)糾紛，申請書的內(nèi)容相對起訴狀而言簡單、明了的多，給予受理審查五天的時間，顯然與督促程序簡單便捷經(jīng)濟的立法目的相不符。既然審查的內(nèi)容是相同的，立法人為地割裂和區(qū)分了法院審查的兩個階段，這也就造成對支付令審查方式的理解不一。

督促程序作為非訟程序，兩次審查的程序設(shè)置，不符合非訟程序的法理。由于非訟程序所要解決的問題比較單純，案情明確，問題集中，其證明活動及負擔大為減少，這決定了證明責任及證明標準必須采用與通常訴訟程序不同的規(guī)則。 若采取訴訟法理解決非訟案件，則背離了非訟案件的性質(zhì)和特點，從某種意義上而言更是增加了非訟案件的解決成本。 特別是根據(jù)我國最高法院《關(guān)于適用督促程序若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，法院受理申請后，經(jīng)審查申請不成立的，應(yīng)當在十五日內(nèi)裁定駁回申請，該裁定不得上訴。從訴訟公正與訴訟效率的角度進行分析，審查債權(quán)人支付令申請需要花費二十天的時間，就督促程序簡易、快捷的特點而言時間過長，無效率可言；而在申請人等待多時之后得到的是一份不能上訴的駁回申請裁定，這無疑缺少程序保障，無公正可言。

3、督促程序中保全的缺失

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用督促程序若干問題的規(guī)定》第5條第4項的規(guī)定，對設(shè)有擔保的債務(wù)案件主債務(wù)人發(fā)出的支付令，對擔保人沒有拘束力。債權(quán)人就擔保關(guān)系單獨提起訴訟的，支付令自行失效。換言之，支付令與訴前保全措施不能同時使用。這樣的程序設(shè)置使督促程序在程序運行上十分簡略、效率較高，但在審判實踐中，大量存在債務(wù)人利用支付令送達后的15日的履行期，抽逃資金、隱匿財產(chǎn)的情況，使該程序不能實現(xiàn)保護債權(quán)人合法權(quán)益的目的。就督促程序本身而言只能保證其自身訴訟運行符合簡捷、經(jīng)濟的特點，并不能保證債權(quán)人合法債權(quán)這一訴訟目的的實現(xiàn)，也不能排除債務(wù)人惡意轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)，以達到執(zhí)行不能的目的。如果只是因為督促程序不能采用保全措施，嚴重影響了債權(quán)人訴訟目的的實現(xiàn)，那么就會出現(xiàn)督促程序僅有程序上的簡便，而沒有實現(xiàn)債權(quán)人保護自身合法權(quán)益的訴訟目的。這樣的結(jié)果只能是督促程序僅僅在訴訟過程體現(xiàn)了經(jīng)濟合理性，沒有滿足訴訟結(jié)果的合目的性，如此的訴訟效率是殘缺的、無意義的。既然這樣的程序運行沒有訴訟效率可言，那么民事訴訟的公正價值也無從談起，自然也與督促程序的立法本意大相徑庭。

4、對錯誤支付令的救濟途徑欠缺

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于支付令生效后發(fā)現(xiàn)確有錯誤應(yīng)當如何處理給山東省高級人民法院的復(fù)函》規(guī)定："債務(wù)人未在法定期間提出書面異議，支付令即發(fā)生法律效力，債務(wù)人不得申請再審；超過法定期間債務(wù)人提出的異議，不影響支付令的效力。"另外，2000年最高法院《關(guān)于適用督促程序若干規(guī)定》的規(guī)定，法院院長對本院已發(fā)生法律效力的支付令，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要撤銷的，應(yīng)當提交審判委員會討論決定后，裁定撤銷支付令，駁回債權(quán)人的申請。可以發(fā)現(xiàn)該規(guī)定的內(nèi)容籠統(tǒng)，缺乏程序設(shè)置的嚴謹，其對錯誤支付令的具體審查程序、審查期限、審查部門以及撤銷后給案外人造成損害的賠償問題都沒有作出明確規(guī)定。

此外我國督促程序現(xiàn)階段在司法實踐中適用率如此之低，與外部的社會環(huán)境和司法環(huán)境存在的障礙也不無關(guān)系。譬如說民事訴訟當事人的程序保障不足、督促程序做為舶來品，法律應(yīng)用的土壤和氛圍不夠以及社會誠信出現(xiàn)缺位等等。

三、我國督促程序的完善

1、督促程序進行案件分流的理性認識

《民事訴訟法》修改后在開庭前準備程序中引入了督促程序是針對實踐中存在的督促程序運用不足甚至在有些地方被擱置的問題，也是希望調(diào)動民事訴訟體系內(nèi)各個程序發(fā)揮其應(yīng)有的作用，進而科學配置司法資源，提高訴訟效率。從法院的角度出發(fā)，希望通過適用督促程序能夠分流那些債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確的案件，對司法資源能夠合理配置。從當事人角度出發(fā)，選擇程序簡捷、成本低廉的督促程序能夠更加及時的維護自身的合法權(quán)益。兩者的目標并不矛盾，關(guān)鍵在于要充分認識到只有強化當事人的訴訟主體地位，充分保障當事人的程序選擇權(quán)，吸引更多的當事人選擇督促程序才能實現(xiàn)司法資源的合理配置。民事訴訟制度雖然在審理、判決到執(zhí)行中都有國家公權(quán)力的介入，但歸根到底其是為解決私權(quán)糾紛而設(shè)立的程序制度，當事人是利用這一程序的主體，所以在設(shè)計和運作程序時就要重視當事人的程序主體地位以及滿足其對程序的合理需求。

法院只有保障當事人的訴訟主體地位以及程序選擇權(quán)，同時法院在合適的訴訟階段對當事人的程序選擇進行理性引導(dǎo)，才能保障當事人的合法權(quán)益進而實現(xiàn)案件分流、合理配置司法資源的目標。

2、完善支付令的申請審查程序

在我國，債權(quán)人對支付令的申請事實上要經(jīng)歷兩次法院的審查，這種設(shè)置是不合理的。同時，支付令申請書的內(nèi)容相對起訴狀而言簡單、明了的多，接受申請的法官完全有能力在受理當時給出明確的受理意見，立法人為地割裂和區(qū)分了法院審查的兩個階段，造成了對支付令審查方式的理解不一。由此，筆者認為完全沒有必要設(shè)置五日的受理期限，支付令受理審查環(huán)節(jié)可以刪除。

另外，十五日的審查期限對于支付令的申請來說相對過長。從督促程序立法目的和自身程序特點而言，支付令申請書僅需要形式審查即可，過長的審查時間反而會增加當事人的機會成本以及程序運行中不必要的司法資源的浪費。另外一方面，過長的審查期限加上實踐中法院的人為拖延，使訴訟中的期限成為不確定。案件久拖不決，督促程序較之訴訟程序的優(yōu)越性就難以體現(xiàn)。 從督促程序的發(fā)展完善而言，縮短支付令申請書的審查時間也是大勢所趨。

3、在督促程序中增設(shè)保全措施

督促程序申請發(fā)支付令與申請仲裁從本質(zhì)上來說都是當事人向法院請求給予司法保護以維護自己合法權(quán)益的權(quán)利，與提起訴訟具有相同的效力。由此，可以借鑒我國臺灣地區(qū)的立法，將訴前保全的適用范圍在目前的基礎(chǔ)上進一步擴大，在法條中分別列舉出包括如申請仲裁與依督促程序申請支付令在內(nèi)的與提起訴訟具有同一效力的幾個事項，以便更好地緩解"執(zhí)行難"的問題，更好地完善督促程序，增強督促程序?qū)鶛?quán)人的吸引力。

具體而言，督促程序債權(quán)人在向法院申請支付令時提交其申請訴前保全的證明材料以及提供相應(yīng)的擔保，并同意在債務(wù)人提出異議后轉(zhuǎn)入訴訟程序進行審理。若法院裁定采取保全措施，那么在向債務(wù)人發(fā)出支付令的同時開始執(zhí)行保全措施。債務(wù)人向法院提出合法異議，督促程序終結(jié)，債權(quán)人同意轉(zhuǎn)入訴訟程序的，債權(quán)人的支付令申請就視為向法院起訴。如此，督促程序與訴前保全能夠同時適用，這樣一方面能夠發(fā)揮訴前保全的功能，較為有效的防止債務(wù)人惡意轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)，為今后的順利執(zhí)行打下了良好的基礎(chǔ)；另一方面，完善督促程序，不僅在其程序過程體現(xiàn)了簡便、經(jīng)濟，也滿足了債權(quán)人及時維護其合法權(quán)益的目的。

4、增設(shè)督促程序的救濟程序

督促程序在司法實踐中適用和運行，必然會產(chǎn)生錯誤支付令，這可能是申請人隱瞞爭議事實申請支付令而被申請人由于種種原因未能及時處分行使應(yīng)有的異議權(quán)，也有可能是債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通虛構(gòu)債權(quán)，通過督促程序?qū)崿F(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)的權(quán)屬的"合法"轉(zhuǎn)移從而到達隱匿財產(chǎn)、損害第三人的合法利益，或者可能是法院的適用錯誤。特別是在當事人故意串通，對結(jié)果都不持異議的情況下，想要通過目前在最高法院的司法解釋及相關(guān)批復(fù)中規(guī)定的救濟途徑，即法院院長發(fā)現(xiàn)本院已生效支付令確有錯誤這一方式獲得救濟的難度是非常大的。錯誤支付令得不到及時救濟不但損害了當事人以及案外人的利益，也嚴重損害了司法公信力，所以，對督促程序適用錯誤提供司法救濟是十分必要的。

生效支付令具有既判力是督促程序能夠適用再審程序進行救濟的前提。既判力原則上只作用與對立的當事人之間，而不能擴及于未參加訴訟的第三人。但是，基于特定的原因及價值考慮，在某些特殊的情形下將當事人之間判決的既判力擴及于與案件存在一定利害關(guān)系的第三人也是必要和可行的。絕大部分既判力擴張情形是為了糾紛一次性解決和矛盾判決的避免為主要目的。 所以，在賦予申請人、被申請人提出再審的權(quán)利，同時，針對督促程序雙方當事人故意串通虛構(gòu)債權(quán)的具體情形，應(yīng)當賦予案外第三人以督促程序適用錯誤為由申請再審的權(quán)利。