淺談《合同法》第二百八十六條的立法缺陷及完善建議
作者：陳小平 胡發富 發布時間：2014-06-06 瀏覽次數：1680
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該條規定的出臺，確立了建筑工程承包人在發包人逾期不支付工程款的情況下，享有對該建設工程的優先受償權，強化了對承包人的特殊保護，對長期以來難以解決的工程款拖欠問題提供了法律保障。
但是，《合同法》的該條規定，強化了對某一社會成員的特殊保護，卻侵害其他社會成員的利益，從而凸顯出一系列的立法缺陷。
一、《合同法》第二百八十六條規定的立法缺陷
結合司法實踐和學術理論界普適性觀點，筆者認為《合同法》第二百八十六條規定存在如下立法缺陷：
（一）法理認識難以統一。
大家知道，凡是正確的法律規定，都能得到符合邏輯的法理闡述，凡是有瑕疵的法律規定，都會造成法理闡述難統一。《合同法》第二百八十六條出臺后，對其進行的法理闡述觀點之多，實為罕見，不僅一般學者眾說紛紜，甚至連參與該法條起草的權威人士的解釋，也難以自圓其說。
1、權利性質眾說紛紜。
《合同法》第二百八十六條的規定所賦予承包人的是一種什么權力？無論是法學理論界，還是司法實務界，對此爭論比較大。概括起來，主要有以下三種觀點：
一是法定留置權。持這種觀點的認為，依據該法條規定，承包人在發包人逾期不支付工程款的情況，可以對工程進行留置。《擔保法》第八十四條規定：“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。法律規定可以留置的其他合同，適用前款規定”。而建筑工程承包合同在性質上是承攬合同，所以建筑工程承包合同可以發生留置。因此，該權利應稱為法定留置權，不少人對該觀點表示反對。理由是：第一，留置權僅限于動產，而建筑工程屬于不動產；第二，留置權以債權人對標的物的占有為成立要件和存續條件，而承包人在交付工程后已不再占有標的物。所以，不能對《合同法》第二百八十六條規定的權利稱為法定留置權。但是，也有人認為這種反對意見缺乏說服力。因為：第一，雖然我國民法原理認同留置權只適用于動產，但并不排除在特殊情況下，不動產也適用留置權。如，我國的善意取得制度只適用于動產，而法學權威王利民就贊成在特殊情況下，不動產也適用善意取得制度；第二，建筑工程竣工后，在發包人未給付工程款的情況下，承包人一般不會交付工程。因此，即使建筑工程竣工后通過了驗收，如果發包人未給付工程款，該工程實際上仍在承包人的控制之下。所以，否定留置權的觀點并非完全正確。
二是法定抵押權。持這種觀點的是權威人士。如《合同法》起草人之一的中國社會科學院法學所研究員梁慧星在《人民法院報》
三是法定優先權。持這種觀點的認為，《合同法》第二百八十六條規定的，既不是法定留置權，也不是法定抵押權，而是一種法定優先權。本人贊同這種觀點。因為《合同法》第二百八十六條規定，符合優先權的特征。第一，優先權是由法律直接規定的，而不是由當事人自己約定的。《合同法》第二百八十六條規定的承包人在工程的折價或拍賣價款中優先受償，就直接規定了承包人的優先受償權，不需要以登記為成立要件；第二，優先權具有排他性。優先權大于一切債權、物權，這是各國法律對優先權的共同規定。如對同一標的并存有一般債權、約定抵押權、留置權、優先權的情況下，以優先權優先，《合同法》第二百八十六條規定如發包人拖欠工程款，承包人可在該工程的折價、拍賣款中優先受償，具有排他性；第三，優先權請求的受償標的物具有確定性。如海商法規定的船舶優先權主張的標的僅限于船舶所有人的船舶，而不是其所有財產，《合同法》第二百八十六條規定的也只是承包人所建的工程，也不是發包人的其他財產。
2、何種權利優先莫衷一是。
對《合同法》第二百八十六條的權利性質認定，無論是理解為法定田置權，還是理解為法定抵押權，或者理解為法定優先權，都將會遇到一個法律障礙，即與約定抵押權的沖突。在《合同法》第二百八十六條規定的優先受償原則即優先權與約定抵押權同時并存的情況下，應當由那一種權利優先？法律界有以下幾種不同觀點：
一是約定抵押權優先說。此種觀點認為，不論是法定抵押權還是法定優先權，都不需也沒有進行登記、公示，第三人很難知道。而約定抵押權大多經過了登記、公示，據《擔保法》第五十四條規定：“抵押物已登記的先于未登記的受償”。所以，應當由約定抵押權優先。
二是法定優先權或法定抵押權優先說。此種觀點認為，《合同法》第二百八十六條規定的優先權應當優先于約定抵押權優先受償。否則，會出現發包人于法定權利設定后，再在標的物上設定約定抵押權，使法定優先權或法定抵押權無法實現，從而出現承包人在主張工程款給付的訴訟中贏得官司拿不到錢的情況。
三是平衡說。此種觀點認為，在法定優先權、法定抵押權與約定抵押權之間，很難說哪一種權力更優先，這兩種權利都應受到法律的平等保護，故爾應依其設立的時間先后順序來確定。這種觀點，看似不偏不倚，但在實踐中卻無法掌握，而出現兩種極端。如果認為《合同法》第二百八十六條規定的優先權或法定抵押權是自發包人與承包人訂立建筑工程合同之時成立的話，那么發包人以該工程的土地使用權或者在建工程為抵押的約定抵押權永遠處于法定優先權的成立之后；如果認為該法定優先權直到工程竣工、發包人欠付價款之時才成立，那么，法定優先權則永遠落后于約定抵押權，二者必居其一。
著名民法學專家梁慧星認為，在發生法定抵押權與約定抵押權并存的情形時，無論約定抵押權發生在前或在后，法定抵押權均應優先于約定抵押權行使。主要理由是：第一，法定權利應當優先于約定權利；第二，從法律政策上考慮，法定抵押權所擔保的債權中相當部分是建筑工人的勞動工資，應予優先確保；第三，建設工程是靠承包人付出。勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押優先行使，則無異于以承包人的資金清償發包人的債務，顯失公平。筆者認為，其一，法定權利應優先于約定權利。但經過登記的抵押權也包含了法定優先權。在《擔保法》第五十四條申明確規定：“抵押物已登記的先于未登記的受償。”這個“先于”權亦是法定權力，與《合同法》第二百八十六條規定的“優先受償”權處于同一法律位置。其二，建筑工程款中確有一部分是工人的工資，但這一部分所占的比例并不很大，占工程價款比例較大的部分的是材料款和利潤，何況約定抵押權的債權如銀行貸款如果追不回來，同樣會影響銀行職工的生存；其三，梁慧星堅持《合同法》第二百八十六條所規定的權利應優先于約定抵押權的第三個理由是建設工程是靠承包人的勞動和墊付資金建造的。如果這一理由成立的話，那么，在我國法律上將出現違法行為優于合法行為的問題。因為，早于1996年，國家建設部、國家計委、國家財政部就發出了《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》。因此，承包人的墊資行為屬于違法行為。而銀行根據發包人的需要，經過審查，辦理抵押手續后發放建設資金貸款是法律允許的合法行為。如果在并存的情形下，允許承包人優先受償，則無疑出現非法行為受法律優先保護，而合法行為受法律排斥、傷害的情景。
（二）與其他部分法律規定相沖突。
關于《合同法》第二百八十六條的權利性質以及該權利與他權利的優先比較之所以出現如此多的爭鳴意見，根本原因在于這一規定與其他的法律規定相沖突。
1、與《民法通則》的規定相沖突。
我國《民法通則》第三條規定了平等原則、第四條規定了自愿、公平、等價有償和誠實信用原則，平等原則和公平原則是我國民事法律關系的本質特征。一切民事活動都應遵循這一原則。然而，《合同法》第二百八十六條的規定，僅僅保護了某一特殊群體，顯然與平等原則和公平原則相沖突。比如，某開發商為了建設一商場與商品房合二為一的大型商城，以土地使用權作抵押，先向甲銀行貸款啟動資金，再與乙建筑公司簽訂工程承包合同，動工后又以在建工程作抵押，向丙銀行貸款，樓房建至一半時，又向丁某等眾多購房戶預售了商品房。工程竣工驗收合格后，該開發商既未給付工程價款，也未清償貸款，購房者亦未如期入住。于是，甲、乙、丙、丁都將某開發商告上法庭。按《合同法》第二百八十六條的規定乙建筑公司對該建筑工程有優先受償權，而甲、丙、丁則無法向該建筑工程主張權利。其結果顯然與民法所確定的平等原則、公平原則相悖。
2、與《擔保法》的規定相沖突。
一是與《擔保法》規定的不動產物權抵押登記制度相沖突。《擔保法》第四十二條明確規定了以城市房地產等五種財產作抵押的必須辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。這一規定表明，對法定的五種財產進行抵押的，必須履行登記手續，才能設定抵押權，未經登記抵押合同不能生效，抵押權亦不能產生。而《合同法》第二百八十六條規定承包人在發包人拖欠工程價款時，無需登記則可優先受償，如果這種優先受償是一種法定抵押權，那么這種法定抵押權與《擔保法》第四十二條規定嚴重沖突，將會否定我國不動產抵押權登記生效制度。
3、與《擔保法》規定的“先于受償”權相沖突。
《擔保法》第五十四條規定：“抵押物已登記的先于未登記的受償”。這個“先于”的權利不是當事人之間的約定，而是法律規定的，是一種法定權力；《合同法》第二百八十六條規定承包人未經登記則享有“優先受償”的權利，也是一種法定權利。“先于受償”與“優先受償”這兩個法定權利僅字義表述不同，其性質并無區別。但如果將這出于兩個同一層次的不同法律規定運用在同一標的物時，如何作出評判？難怪對《合同法》第二百八十六條規定的“優先受償”和《擔保法》第54條規定的“先于受償”權誰先誰后，眾說紛紜，專家難下斷語。
4、與《擔保法》規定的未經登記不得抵抗第三人的制度相沖突。
《擔保法》第四十三條規定：當事人未辦理抵押物登記的，不得抵抗第三人。如果《合同法》第二百八十六條賦予承包人優先權，而這種優先權又未進行登記，第三人很難知道發包人是否拖欠工程款，更不可能知道承包人享有并行使優先權，而與發包人就該項在建工程辦理了抵押登記手續。按照《擔保法》第四十三條規定，承包人不能就同一標的物的受償權抵抗第三人，而按照《合同法》第二百八十六條規定又完全可以，這就是兩個同一層次的實體法的法律沖突。
（三）司法實踐難以操作。
由于理論認識難統一，法律規定相沖突，《合同法》第二百八十六條的規定在司法實踐中更是難以操作。主要有以下二個問題：
1、當承包人的工程款優先權與消費者的購房占有權相沖突時如何處理？
按照《合同法》第二百八十六條的規定，承包人在工程竣工驗收之后，如果發包人仍拖欠工程款，有權要求人民法院將該工程拍賣并優先受償。但該工程如果是商品房，發包人又向消費者預售了房屋。人民法院是應承包人的申請將該工程予以拍賣？還是將房產交于購買商品房的消費者？如果不應承包人的要求將該工程予以拍賣，則沒有執行《合同法》第二百八十六條規定，如果允許承包人行使優先受償權而拍賣房產，勢必侵害消費者的利益，無異于用消費者的資金清償開發商的債務，嚴重違背特殊保護消費者的法律政策。遇到這種情況，人民法院必然難以適用法律。比如，某市的一家開發商在商品房工程項目竣工之前已經分別與數十戶消費者訂立了商品房預售合同，收取了房價款。2000年元月，工程竣工后，囚拖欠工程款，被承包人中請人民法院將該工程拍賣，導致數十戶購房者簽了合同交了錢，卻得不到房子，購房戶集體上訪，等市政府出面協調時，承包人已從拍賣的工程款中優先受償后人去樓空，離開了這個城市，至今購房消費者仍在向政府、向法律討公道。
2、工程款的優先受償與破產債權之間的關系難以處理。如果拖欠工程款的發包人已被法院宣布破產，是按《合同法》第二百八十六條規定將該工程折價拍賣讓承包人從中優先受償？還是按《破產法》關于破產企業的費用優先權來辦理？面對兩個法定優先權，法官實難操作。
正是由于存在上述這些問題，在司法實踐中，真正適用《合同法》第二百八十六條判案的并不多，大家習慣的仍然是易于操作、法律地位牢固的《擔保法》、《破產法》、《城市房地產管理法》等法律法規。《合同法》第二百八十六條基本上形同虛設。
（四）法律后果令人擔憂。
《合同法》第二百八十六條被廣泛實施后會帶來什么負面影響及嚴重的法律后果？筆者認為會出現以下問題：
1、銀行界不敢與建設單位簽訂以建設工程土地使用權及在建工程為抵押標的的貸款合同，建設資金難以籌集，建筑市場將會萎縮。
現在的開發商大多是采用以土地使用權或在建工程為抵押物的方式進行銀行貸款來籌集建設資金。《合同法》第二百八十六條規定發包人拖欠承包工程價款的應由承包人折價或拍賣該工程優先受償。其結果剝奪了貸款銀行依據《擔保法》基于抵押權所享有的優先受償權，貸款銀行失去了法律保障，豈敢接受以在建工程及土地使用權為抵押物向開發商貸款呢？開發商不能以抵押貸款的方式籌集資金，建筑市場必將出現新的萎縮。這種結果也許是立法者始料未及的。
2、消費者不敢購買開發商預售的商品房，房地產業將會出現相對萎縮。
城市建筑業中，房地產開發占很大比重，而開發商往往采用邊建邊賣、邊賣邊建的方式。如果出現消費者購買了開發商預售的商品房，而該開發商又拖欠建筑商的工程款，后時根據《合同法》第二百八十六條的規定，他們購買的期房將由建筑商拍賣并優先受償，消費者即使手握合同與發票也得不到房子。試想，消費者購期房存在如此大的風險，誰還敢購買期房？房地產業出現相對萎縮就不言而喻了。
3、建筑商帶資承包將會泛濫成災。帶資承包即俗稱的墊資，是為法律所禁止的行為。以往，雖屢禁不止，但承包人還為所墊資本能否收回而有所顧忌。現在，有了《合同法》第二百八十六條的保護，承包人承接工程為零風險，還有什么不敢墊資的？可見《合同法》第二百八十六條的規定在客觀上無異于向承包人發了一張帶資承包的“許可證”和“保證卡”。
二、完善《合同法》第二百八十六條規定立法缺陷的幾點建議
鑒于上述諸多立法缺陷之存在，修改該法條或對該法條適用中的有關問題作出司法解釋已成為當務之急。筆者提以下完善建議：
（一）在原法條的基礎上增加“不得抵抗善意第三人”條款。
即：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償，但不得對抗善意第三人。”增加“不得對抗善意第三人”的內容，不僅維護了物權的基本制度，也維護了交易安全，使前文所述的《合同法》第二百八十六條規定的權利與貸款銀行抵押權、與消費者購買期房所有權的矛盾迎刃而解。當然，增加“不得對抗善意第三人”內容之后，承包人對工程價款的追償權會受到限制。但是，“魚與熊掌不可兼得”，在沒有兩全的可能時，應作出選擇。何況，如果法律作出這樣的規定，并不會損害承包人的利益，承包人可以采取減少墊資、約定按進度付款等措施來減少風險。
（二）在不修改法律條文的情況下，由最高人民法院對《合同法）第二百八十六條的適用問題作出若干規定。
具體可包括以下內容：
一是對《合同法》第二百八十六條規定權利性質作出解釋，明確該條賦于承包人的是一種什么權利。否則，將會因法官的認識水平不一致，而導致產生不同的判決，影響法律的正確適用。
二是規定承包人依該條規定所享有的優先受償權，成立條件以登記為準，未登記的不得對抗第三人。這樣有三個好處：第一，不會沖擊我國不動產抵押登記生效的制度；第二，承包人登記了自己的權利，如果貸款銀行等第三人知道后仍然愿意與發包人簽訂以在建工程為抵押標的的抵押合同，則由此引發的風險自擔；第三，登記時注明該工程的價款，則為該工程債權最高額，可以防止發包人與承包人惡意串通，損害第三人利益。
三是規定該優先受償權不得對抗財產權。財產所有權是我國民法中的一項根本權利。消費者購買期房，這個期房實際上是一種財產權。承包人依《合同法》第二百八十六條優先受償實現的是一種債權。債權不能大于財產權。這樣規定，一旦消費者購買了期房，而開發商又欠承包人的工程款時，消費者可以依據財產權而獲得自己購買的商品房。
