[摘要]

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋（二）》的出臺(tái)，為法院審理各類婚姻家庭糾紛案件提供了更加完備的法律依據(jù)，同時(shí)，從全國(guó)法院審理各類婚姻家庭糾紛案件的情況來(lái)看，出現(xiàn)了一些新情況、新問(wèn)題。如“離婚訴訟中當(dāng)事人虛構(gòu)夫妻共同債務(wù)的情形日益增多”既是其中之一。這個(gè)問(wèn)題的出現(xiàn)與《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條的規(guī)定不無(wú)關(guān)系。本文試就《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條的立法缺陷發(fā)表自己的看法，并力圖從夫妻共同債務(wù)的界定角度出發(fā)，提出解決適用該法條之困境的辦法。

[關(guān)鍵詞]

夫妻共同債務(wù)   夫妻個(gè)人債務(wù)  日常家事代理權(quán) 表見(jiàn)代理

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法司法解釋二》）的出臺(tái)，為法院審理各類婚姻家庭糾紛案件提供了更加完備的法律依據(jù)，同時(shí)，從全國(guó)法院審理各類婚姻家庭糾紛案件的情況來(lái)看，出現(xiàn)了一些新情況、新問(wèn)題。如“離婚訴訟中當(dāng)事人虛構(gòu)夫妻共同債務(wù)的情形日益增多”既是其中之一。這個(gè)問(wèn)題的出現(xiàn)與《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條之規(guī)定不無(wú)關(guān)系。《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條規(guī)定：債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定情形的除外。這種將婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)首先推定為夫妻共同債務(wù)的做法顯然著眼于保護(hù)債權(quán)人利益的考慮，防止夫妻借離婚逃避債務(wù)，以致削弱債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性。但該解釋片面保護(hù)債權(quán)人利益的同時(shí)忽視了對(duì)婚姻關(guān)系中無(wú)辜一方的保護(hù)，肆意擴(kuò)大了夫妻共同債務(wù)的范圍，加重了夫妻關(guān)系中非借債一方的舉證責(zé)任，違背了權(quán)利義務(wù)相一致原則，存在立法缺陷。

一、《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條的立法缺陷

1、《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條與其他法律規(guī)定存在立法沖突。

《中國(guó)人民共和國(guó)婚姻法》第四十一條規(guī)定：離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)模蜇?cái)產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《財(cái)產(chǎn)分割的若干意見(jiàn)》）第十七條規(guī)定：夫妻為共同生活或?yàn)槁男袚狃B(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)等所負(fù)債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，離婚時(shí)應(yīng)當(dāng)以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償。下列債務(wù)不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償：

（1）夫妻雙方約定由個(gè)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，但以逃避債務(wù)為目的的除外。

（2）一方未經(jīng)對(duì)方同意，擅自資助與其沒(méi)有撫養(yǎng)義務(wù)的親朋好友所負(fù)的債務(wù)。

（3）一方未經(jīng)對(duì)方同意，獨(dú)自籌資從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其收入確未用于共同生活所負(fù)的債務(wù)。

（4）其他應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)的債務(wù)。

由以上規(guī)定可以看出無(wú)論是《婚姻法》還是《財(cái)產(chǎn)分割的若干意見(jiàn)》都將夫妻共同債務(wù)定義為夫妻共同生活所負(fù)債務(wù)，“為夫妻共同生活所負(fù)”是夫妻共同債務(wù)的一個(gè)核心特征，而按《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條之規(guī)定，則無(wú)論是否為夫妻共同生活所需，只要是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方以個(gè)人名義所借，哪怕是舉債一方的違法行為所致，或是個(gè)人生活享樂(lè)行為所致，甚至是一方離婚時(shí)為侵吞另一方財(cái)產(chǎn)惡意虛構(gòu)的債務(wù)，只要配偶他方無(wú)法舉證證明存在“債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)”或“婚姻法第十九條第三款”規(guī)定之情形，則一律推定為共同債務(wù)。我們以一方違法行為所負(fù)債務(wù)（如借錢賭博）為例，無(wú)論按照《婚姻法》第四十一條還是《財(cái)產(chǎn)分割的若干意見(jiàn)》第十七條，都應(yīng)該認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，而按照《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條之規(guī)定則要推定為共同債務(wù)。同一筆債務(wù)，依據(jù)不同的法律卻被界定為兩種對(duì)立的性質(zhì)，難免會(huì)讓人感到法律適用上的無(wú)所適從。

2、《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條之規(guī)定忽視了夫妻在婚姻關(guān)系中的人格獨(dú)立地位。

夫妻雙方在對(duì)外實(shí)施民事法律行為時(shí)，表現(xiàn)形式是非常復(fù)雜的。基于夫妻共同生活的本質(zhì)要求，夫妻對(duì)外民事法律行為常常具有如下特征：（1）主體的一致性。夫、妻在對(duì)外進(jìn)行法律行為時(shí)是作為一方當(dāng)事人——復(fù)合主體而存在的； （2）以家庭事務(wù)為目的。夫妻對(duì)外民事法律行為以處理家庭事務(wù)為目的，這是由夫妻法律關(guān)系的本質(zhì)屬性決定的；（3）意思表示的一致性。夫妻對(duì)外民事法律行為主觀上的構(gòu)成要素為夫妻之間的合意，即體現(xiàn)為夫妻共同意思表示；（4）效力歸屬的同一性。夫妻對(duì)外民事法律行為基于其主體和意思表示的一致性，決定了其法律效力歸屬上的一致性，即所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由夫妻雙方共同享有和承擔(dān)。

但是，夫妻在婚姻生活中又是彼此保持獨(dú)立人格的。夫妻地位的立法例經(jīng)歷了由“夫妻一體主義”到“夫妻別體主義”的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代各國(guó)的立法無(wú)不確立了夫妻在婚姻中的獨(dú)立地位。我國(guó)《婚姻法》亦規(guī)定了“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”（《婚姻法》第二條第一款）“夫妻在家庭中地位平等。”（第十三條）以及關(guān)于夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)制等規(guī)定都是夫妻彼此人格獨(dú)立的體現(xiàn)。因此，夫妻在對(duì)外實(shí)施民事法律行為時(shí)，不可能都為夫妻雙方共同的行為，也有可能是一方出于個(gè)人目的的個(gè)人行為。即使在處理夫妻財(cái)產(chǎn)（包括積極財(cái)產(chǎn)和消極財(cái)產(chǎn)，如債務(wù)）方面亦是如此。《婚姻法司法解釋》（二）》第二十四條之規(guī)定不區(qū)分夫妻對(duì)外舉債的性質(zhì)一律簡(jiǎn)單推定為共同債務(wù)，忽視了夫妻一方以獨(dú)立主體資格參與民事法律關(guān)系的情形。

3、《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條之規(guī)定忽視了對(duì)當(dāng)事人利益的均衡保護(hù)，無(wú)法體現(xiàn)公平與正義。

當(dāng)夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方以個(gè)人名義舉債時(shí)，一方面要維護(hù)交易安全，保護(hù)債權(quán)人利益，防止夫妻借離婚逃避共同債務(wù)，另一方面又要注重保護(hù)非舉債配偶一方的利益，防止配偶他方惡意舉債。第二十四條規(guī)定“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理”，除非舉債配偶一方能舉證證明存在兩種“例外情形”。很顯然，這樣的規(guī)定是片面保護(hù)債權(quán)人利益的。那么是否債權(quán)人比非舉債配偶一方更需要保護(hù)呢？筆者并不這樣認(rèn)為。首先，從規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的角度看，債權(quán)人在與債務(wù)人交易過(guò)程中處于優(yōu)勢(shì)地位，他可以自由選擇是否交易以及選擇預(yù)期清償能力強(qiáng)的債務(wù)人為交易對(duì)象，甚至還可以要求債務(wù)人提供擔(dān)保以保全債權(quán)實(shí)現(xiàn)；而夫妻中非舉債一方卻無(wú)法預(yù)知另一方何時(shí)舉債，舉債數(shù)額，無(wú)法控制其舉債用途，尤其在另一方惡意舉債時(shí)更是如此。所以，債權(quán)人比非舉債配偶一方更容易規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。其次，從權(quán)利救濟(jì)手段看，即使債務(wù)被認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，債權(quán)人仍有承擔(dān)債務(wù)的義務(wù)主體，他仍可以采用各種法律手段促使債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)；而夫妻中非舉債一方如不能證明存在兩種“例外情形”就不得不承擔(dān)連帶責(zé)任，雖然理論上其對(duì)外承擔(dān)責(zé)任以后還可以向配偶他方追償，但往往舉債人已將財(cái)產(chǎn)消耗殆盡，被侵害的權(quán)益難以得到救濟(jì)。再次，從舉證能力的角度看，由于第二十四條實(shí)行舉證責(zé)任倒置，債權(quán)人無(wú)需承擔(dān)舉證責(zé)任；而非舉債配偶方要想證明“債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)”無(wú)疑是非常困難的，因?yàn)橐环脚e債往往具有隱蔽性，惡意舉債時(shí)更不會(huì)讓對(duì)方知曉。若證明“屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形”（即夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有，且第三人知道該約定）更為困難，因?yàn)槭紫任覈?guó)約定夫妻財(cái)產(chǎn)分別所有的家庭少之又少，即使有此約定，如何證明第三人知道該約定對(duì)非舉債配偶來(lái)講也是很困難的。

綜上，我們可以看到債權(quán)人與非舉債配偶相比，后者其實(shí)處于弱勢(shì)地位，更需要法律的保護(hù)。那么立法過(guò)程中，立法者面對(duì)需要保護(hù)的兩種利益就要進(jìn)行仔細(xì)衡量，做好價(jià)值判斷，以彰顯法律的公平與正義。而二十四條之規(guī)定使利益的天平過(guò)分傾向債權(quán)人一邊，不僅不利于對(duì)非舉債配偶一方的保護(hù)，更易誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，夫妻離婚時(shí)惡意舉債現(xiàn)象越來(lái)越多也就不足為奇了。

二、問(wèn)題的解決

司法實(shí)踐中，如果僅按字面意思生搬硬套《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條之規(guī)定審理夫妻債務(wù)案件，容易造成結(jié)果上的不正義、不公平，相信這也不符合立法者的本意。因此，要解決適用第二十四條的困境，則需正本清源，以夫妻共同債務(wù)的界定為切入點(diǎn)，區(qū)分各種情況，最終找到適用二十四條時(shí)應(yīng)把握的原則。

（一）夫妻共同債務(wù)的界定

生活中，夫妻舉債的情形是異常復(fù)雜的，是否認(rèn)定為共同債務(wù)通常要考慮以下因素：

1、借債時(shí)間為婚姻關(guān)系存續(xù)期間。《婚姻法司法解釋（一）》第二十三條規(guī)定：債權(quán)人就一方婚前所負(fù)債務(wù)向債務(wù)人的配偶主張權(quán)利的，人民法院不予支持。但債權(quán)人能夠證明所負(fù)債務(wù)用于婚后家庭共同生活的除外。這說(shuō)明夫妻婚前所負(fù)債務(wù)應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，除非存在例外情形。

2、借債目的為夫妻或家庭共同生活所需或夫妻共享了債務(wù)所帶來(lái)的利益。前者如為家庭共同生活需要、為履行法定的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)或一方因治療疾病所負(fù)的債務(wù)；后者如因進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)（無(wú)論一方經(jīng)營(yíng)還是雙方共同經(jīng)營(yíng)，其收入用于夫妻共同生活）所負(fù)債務(wù)，或一方婚前舉債用于婚后家庭共同生活的情形。

3、夫妻雙方合意。即無(wú)論是否用于夫妻共同生活，只要當(dāng)事人雙方合意舉債，均可以認(rèn)定為共同債務(wù)。

4、夫妻一方行使日常家事代理權(quán)所負(fù)債務(wù)。我國(guó)婚姻法雖未直接規(guī)定日常家事代理權(quán)制度，但《婚姻法司法解釋（一）》第17條之規(guī)定可以看做是此制度的體現(xiàn)。該條規(guī)定“夫或妻在處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定”，這里的“財(cái)產(chǎn)”應(yīng)該即包含積極財(cái)產(chǎn)又包含消極財(cái)產(chǎn)（如債務(wù)）。因此夫妻以一方名義在“日常家事”范疇內(nèi)所負(fù)債務(wù)應(yīng)認(rèn)定為共同債務(wù)。

5、夫妻一方超越日常家事代理權(quán)范疇構(gòu)成表見(jiàn)代理所負(fù)債務(wù)。即夫妻一方超越“日常家事”范圍舉債，而第三人善意且有理由相信其是在“日常家事”范圍內(nèi)行事或認(rèn)為該債務(wù)為夫妻雙方合意，則出于保護(hù)第三人利益，法律規(guī)定夫妻雙方應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）適用《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條應(yīng)把握的原則

我們?cè)谶@里要討論的問(wèn)題是，依二十四條之規(guī)定“婚后夫妻以一方名義舉債”在何種情況下可以推定為“共同債務(wù)”？且此種推定不違背我們上述關(guān)于共同債務(wù)的界定。既然第二十四條設(shè)置的適用條件是“婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)”，故在此我們只需討論上述第2、4、5種情形。而4、5兩種情形下所負(fù)債務(wù)法律已明確規(guī)定為夫妻共同債務(wù)，雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，根本無(wú)需推定。因此筆者認(rèn)為，若要推定為共同債務(wù)必須符合上述第3種情形的要求，即推定的前提是此債務(wù)“為夫妻共同生活所需或雙方共享了債務(wù)帶來(lái)的利益”。這樣推定的優(yōu)點(diǎn)是：              

其一，實(shí)現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人利益的均衡保護(hù)。夫妻婚后一方以個(gè)人名義舉債首先推定為共同債務(wù)，免除了債權(quán)人的舉證責(zé)任，是為對(duì)債權(quán)人利益的考慮，而推定的前提是“為夫妻共同生活所需”，可以有效防止夫妻一方惡意舉債的現(xiàn)象發(fā)生，避免了對(duì)無(wú)辜一方利益的侵害；  

其二，實(shí)現(xiàn)了我們對(duì)法律概念理解的統(tǒng)一。即“夫妻共同債務(wù)”無(wú)論在哪個(gè)法律條文中出現(xiàn)，我們對(duì)其理解都是一致的。

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