原告張某（女）與被告李某經人介紹于2006年2月相識并建立戀愛關系，2008年5月辦理結婚登記。婚后，雙方一直未有生育子女，經多方檢查系張某的原因導致不育。雙方于2011年10月抱養一女李某某，但未到民政部門辦理收養登記。2014年3月，原告張某以夫妻感情破裂為由，向法院提起訴訟，要求與被告李某離婚，被告李某同意離婚。但對李某某的撫養權問題，雙方未能達成一致意見，均要求撫養李某某。

本案在審理過程中，對李某某的撫養權應當如何處理存在兩種不同意見。   

第一種意見認為，事實收養關系下，法院應當對李某某的撫養權和婚生子女一樣做出判決。

第二種意見認為，未辦理收養登記的收養行為不受法律保護，法院不應對李某某的撫養權做出處理，應由雙方協商解決。

筆者同意第二種意見，理由如下：

本案爭議的焦點在于張某、李某夫婦與李某某之間的收養關系是否成立。依照1992年4月1日實施的《中華人民共和國收養法》第15條的規定：“收養查找不到生父母的棄嬰和兒童以及社會福利機構撫養的孤兒的，應當向民政部門登記。除前款規定外，收養應當由收養人、送養人依照本法規定的收養、送養條件訂立書面協議，并可以辦理收養公證；收養人或者送養人要求辦理收養公證的，應當辦理收養公證。”1999年修改后的《中華人民共和國收養法》第15條：“收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記。收養關系自登記之日起成立。”1992年《最高人民法院關于學習、宣傳、貫徹執行<中華人民共和國收養法>的通知》第二條：“收養法施行后，各級人民法院必須嚴格執行。收養法施行后發生的收養關系，審理時適用收養法。收養法施行前受理，施行時尚未審結的收養案件，或者收養法施行前發生的收養關系，收養法施行后當事人訴請確認收養關系的，審理時應適用當時的有關規定；當時沒有規定的，可比照收養法處理。對于收養法施行前成立的收養關系，收養法施行后當事人訴請解除收養關系的，應適用收養法。”第四條：“最高人民法院在收養法施行前對收養問題所作的規定、解釋，凡與收養法相抵觸的，今后不再適用。”根據第二條，本案的收養關系發生在2011年10月份，應適用《中華人民共和國收養法》。在收養法施行后，法律上不承認事實撫養關系。

我國《收養法》對子女收養關系的成立規定了形式要件和實質要件。該法第十五條第一款規定：“收養應當向縣級以上的人民政府民政部門登記。收養關系自登記之日起成立。”依法進行登記是收養關系成立的形式要件。《收養法》第六條規定“收養人應當同時具備下列條件：（一）無子女；（二）有撫養教育被收養人的能力；（三）未患有在醫學上認為不應當收養子女的疾病；（四）年滿三十周歲。”本案中原、被告婚后無子女，也達到年齡，符合子女收養的實質性要件，但是由于雙方未到縣民政部門辦理收養登記，因此收養關系未成立。

原、被告與未經登記而收養的李某某不產生父母子女之間的權利義務關系。根據法律規定，父母與子女之間只有存在血親關系，才能產生法律上的權利義務。這種血親關系包括自然血親關系和擬制血親關系。《中華人民共和國收養法》第二十三條規定“自收養關系成立之日起，養父母與養子女間的權利義務關系，適用法律關于父母子女關系的規定；養子女與養父母的近親屬間的權利義務關系，適用法律關于子女與父母的近親屬關系”。收養關系屬于擬制血親關系，本案中因原、被告與李某某之間收養關系未能成立，他們之間不存在擬制血親。如果法院判決李某某隨任何一方生活，就等于強制性地施加給其中一方撫養的責任，而這種責任的承擔是沒有法律依據的。故法院不應對李某某的撫養權做出處理。