[內(nèi)容摘要] 國家工作人員利用職務(wù)之便，在中秋節(jié)、春節(jié)等一些傳統(tǒng)節(jié)日和官員家的婚喪嫁娶等紅白喜事之機(jī)，收受非常規(guī)禮節(jié)，嚴(yán)重侵害了國家工作人員職務(wù)的廉潔性，具有嚴(yán)重的社會危害性，已不再僅僅是違紀(jì)的問題，而應(yīng)當(dāng)以受賄罪追究其刑事責(zé)任。本文對“以禮代賄”現(xiàn)象的危害、性質(zhì)進(jìn)行了剖析，對如何區(qū)分賄賂和饋贈提出了一些粗淺的看法，以期狠狠打擊這種腐敗現(xiàn)象，推動反腐敗斗爭的深入開展。

[關(guān)鍵詞] 節(jié)禮   性質(zhì)   認(rèn)定

隨著我們國家反腐工作力度的加大，行賄受賄的手段也越來越隱蔽，花樣越來越多。為了逃避法律的制裁，中秋節(jié)、春節(jié)等一些傳統(tǒng)節(jié)日和官員家的婚喪嫁娶等紅白喜事，都成了行賄受賄的良好借口。有些領(lǐng)導(dǎo)干部因其職權(quán)和地位的關(guān)系，利用逢年過節(jié)、婚嫁喪葬之機(jī)大量收受在其領(lǐng)導(dǎo)、管轄、制約之下的單位或個人的財物，甚至收到幾十筆、數(shù)百筆禮金，每筆少則幾千元，多則上萬元，總數(shù)可高達(dá)幾十萬、上百萬元。原西華縣縣長、縣委書記欒蔚東在任職期間，索取或者非法收受他人財物３３０多萬元。其中僅中秋節(jié)和春節(jié)收受各鄉(xiāng)鎮(zhèn)、局委單位及個人的“節(jié)禮”就達(dá)８０多萬元，如果再加上因病住院、外出開會、進(jìn)修學(xué)習(xí)期間收到的慰問金，禮金總額將近１４０萬元，占檢察機(jī)關(guān)查明欒蔚東受賄總額的４０％以上。欒蔚東利用節(jié)假日等機(jī)會大肆收受“節(jié)禮”的數(shù)額之大令人震驚，而且這樣貪官的例子舉不勝舉。又如權(quán)傾一時的安徽省委原副書記王昭耀１９９３年到１９９８年春節(jié)，王昭耀連續(xù)多年通過妻子在家中收受一名干部“過節(jié)費(fèi)”，每次少則３０００元，多則１萬元，然后幫助這名干部謀取職務(wù)晉升的便利。另一名干部先后１０次給王昭耀行賄共計１１．６萬元，也集中在春節(jié)和中秋期間，同樣由其妻在家中收受。

國家工作人員收受“節(jié)禮”算不算受賄？法庭上，一般情況下被告人及其辯護(hù)人對檢察機(jī)關(guān)指控的事實大多不持異議。但是都會對其中的禮金性質(zhì)提出異議，認(rèn)為那是人情往來，不符合受賄罪的構(gòu)成要件，不能算是受賄。目前法律界對此也有爭議，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成受賄罪的前提，也是必備條件，就是收受人明知送錢人有明確的而不是模糊的請托事項，否則就不能以受賄罪論處；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，受賄罪構(gòu)成要件中的請托事項，可以是明示的，也可以是默示的。司法實踐中做法也不一致，有的地方將“節(jié)禮”計入受賄數(shù)額，有的地方卻不計入受賄數(shù)額，造成一定程度的司法混亂，影響了法律的權(quán)威，放縱了這類罪犯。我們認(rèn)為，反腐敗斗爭要深入發(fā)展，必須向這種腐敗現(xiàn)象開戰(zhàn)！國家工作人員利用職務(wù)之便，在中秋節(jié)、春節(jié)等一些傳統(tǒng)節(jié)日和官員家的婚喪嫁娶等紅白喜事之機(jī)，收受了與其之間關(guān)系、情理不相稱的非常規(guī)禮節(jié)，嚴(yán)重侵害了國家工作人員職務(wù)的廉潔性，具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)當(dāng)計入受賄數(shù)額，以受賄罪追究其刑事責(zé)任。

一、這種行為侵害了受賄罪所保護(hù)的客體??國家工作人員職務(wù)活動的廉潔性，具有嚴(yán)重的社會危害性

國家工作人員通過國家的授權(quán)而代表國家行使管理國家和社會公共事務(wù)的職能，是人民的公仆。為政清廉，始終保持其職務(wù)行為的廉潔性，是對國家工作人員履行職務(wù)的基本要求。國家工作人員行使職權(quán)應(yīng)該在公正、合法和公開的原則下進(jìn)行，應(yīng)該以維護(hù)國家、社會和人民的合法利益為宗旨。當(dāng)國家工作人員利用手中的職權(quán)為他人謀取利益而收受財物進(jìn)行權(quán)錢交換時，這種權(quán)錢交易行為就構(gòu)成了對廉潔性的侵犯，這是受賄罪的本質(zhì)。

國家工作人員在行使職權(quán)過程中，如果 “利用職務(wù)上的便利”收受非常規(guī)“節(jié)禮”，是一種對公共權(quán)力的濫用行為。這種濫用行為，其實質(zhì)就是一種利用職權(quán)進(jìn)行權(quán)錢交易行為：行賄方付出財物，通過受賄方利用權(quán)力為其謀取利益，行賄方得到的價值或者利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于付出財物的價值；受賄方收受或者索取財物時，利用自己掌握的職權(quán)為行賄方謀取利益，把自己掌握的權(quán)力交換成供自己享用的物質(zhì)利益。這種行為必然摻雜了個人利益，不僅嚴(yán)重敗壞黨風(fēng)，損害黨和政府的威信，也嚴(yán)重?fù)p害了國家和人民的利益，具有嚴(yán)重的社會危害性，其數(shù)額應(yīng)當(dāng)計入受賄數(shù)額，以受賄罪追究其刑事責(zé)任，也才能有效打擊這種腐敗行為，遏止這種腐敗現(xiàn)象。同時將這種行為作為犯罪處理，也會得到社會的普遍認(rèn)同，得到百姓贊同。因此，以受賄罪追究這種“以禮代賄”行為，對于保持國家工作人員廉潔從政的高尚情操，維護(hù)國家長治久安具有十分重要的意義。

二、受賄人客觀上利用了職務(wù)的便利收受他人財物

在節(jié)假日行為人送上豐厚的“節(jié)禮”，表面上是節(jié)假日期間的“風(fēng)俗禮儀”、“人情往來”，但其真實動機(jī)決不是親情、友誼的作用，而是受賄人所在的崗位、職權(quán)能為自己帶來利益，其實質(zhì)是利用職務(wù)之便進(jìn)行權(quán)錢交易。在這時候，雙方都心知肚明，彼此都心懷鬼胎，卻又心照不宣。一位貪官受審時曾說，再好的朋友也不會無緣無辜送自己大筆錢財，就道出了其中的道理。吉林省白山市政協(xié)原副主席、市委統(tǒng)戰(zhàn)部原部長李鐵成在擔(dān)任靖宇縣主要領(lǐng)導(dǎo)期間，大肆受賄“賣官”。他受賄的途徑主要是“六大日子”，即自己的母親去世、自己手術(shù)住院、三個子女結(jié)婚，再加上逢年過節(jié)。在賀婚、探病、祝壽、拜年、吊唁等“人情往來”的幌子下，李鐵成與行賄者完成了錢權(quán)交易。如果李鐵成不是靖宇縣主要領(lǐng)導(dǎo)，又有誰給其送上豐厚的“節(jié)禮”。

國家工作人員利用職務(wù)上的便利，應(yīng)包括兩種情況：第一直接利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)利，這種情況下，行為人有獨(dú)立處理問題并作出一定行為的資格，行為人無須他人配合，就可以利用自己的職權(quán)，實施或不實施自己的職務(wù)行為，為請托人謀取利益。第二利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件，行為人不是直接利用本人的職權(quán)為他人謀取利益，而是將本人的職權(quán)和地位作用與他人的職權(quán)和職務(wù)，通過他人的職權(quán)和職務(wù)為他人謀取利益。最典型的是通過命令、指示、指揮等方式，利用與自己有直接隸屬關(guān)系的下級國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取利益。

三、受賄人主觀方面是故意，并具有為他人謀利益的故意

受賄人在收受“節(jié)禮”時，應(yīng)當(dāng)明知收受財物與其職務(wù)有關(guān)。是否具有“為他人謀利益”的要件，是對這類行為能否構(gòu)成受賄罪而討論的焦點(diǎn)問題。而“為他人謀取利益”在受賄罪中的構(gòu)成地位、性質(zhì)和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也向來是受賄罪適用中的爭論焦點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“為他人謀利益”是受賄罪的客觀方面的表現(xiàn)，在索賄的情況下，索賄人主動向他人索要財物，并以此作為“為他人謀利益”的交換條件，只不過無論是否“為他人謀利益”，都構(gòu)成受賄罪；在收受賄賂的情況下，只有既收受他人財物，又“為他人謀利益”的情況下，才能構(gòu)成受賄罪。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“為他人謀利益”只是行賄人與受賄人之間貨幣與權(quán)力相交換的一種默契。就行賄人來說，是對受賄人的一種要求；就受賄人來說是對行賄人的一種許諾或答應(yīng)。因此，為他人謀取利益只是受賄人的一種心理態(tài)度，屬于主觀要件的范疇。 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為不論將“為他人謀取利益”理解為主觀要件還是客觀要件，都與設(shè)立和追究受賄罪行的刑法價值目標(biāo)不相適應(yīng)，都不能有力打擊國家工作人員中最為腐敗的這類犯罪活動， 應(yīng)當(dāng)取消“為他人謀取利益”這一構(gòu)成要件。

我們贊同第三種觀點(diǎn)，受賄罪的客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。 刑法將“為他人謀取利益”規(guī)定為受賄罪的構(gòu)成要件，背離了受賄罪侵犯的直接客體在于國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性的理念。行賄人給予國家工作人員以財物，看中的是其所處的地位和手中的權(quán)力。構(gòu)成職務(wù)上的腐敗行為，并不在于是否因受賄而為他人謀取了利益，行為人利用職務(wù)之便收受他人財物，即使不為他人謀利益也是對公務(wù)行為廉潔性的侵害。以“為他人謀取利益”作為受賄罪的構(gòu)成要件，也造成了刑法理論和司法實務(wù)的混亂。如果行為人客觀上為相對人謀取了利益，這屬于客觀存在、客觀事實，對此在司法實踐中比較容易證明，在具體定罪時也不會產(chǎn)生爭論，但問題是如果行為人僅僅承諾為請托人謀取利益，沒有為請托人謀取利益時，如果將“為他人謀取利益”理解為主觀要件容易造成司法上以“口供”定罪的情況，因為單純的主觀思想，如果不是通過客觀行為表現(xiàn)出來，那只有行為人自己清楚。另外將“為他人謀取利益”理解為主觀要件也違背了刑法的罪行法定原則，與立法意圖不符；而將其理解為客觀要件則司法機(jī)關(guān)收集證據(jù)非常困難，最終會放縱此類犯罪。綜上所述，為了避免法律規(guī)定上的缺陷與漏洞，為了準(zhǔn)確依法懲治受賄犯罪，使司法機(jī)關(guān)在嚴(yán)格遵守罪刑法定原則后也能有效地打擊沒有“為他人謀取利益”的利用職務(wù)上的便利非法收受他人財物的行為，保證國家機(jī)關(guān)及其工作人員的廉潔與公正，維護(hù)國家機(jī)關(guān)及其工作人員的良好形象與信譽(yù)，將“為他人謀取利益”這一在理論上引起爭論、在實踐中不好證明、不利于操作并與受賄罪的直接客體相矛盾的模棱兩可的東西從受賄罪的法定要件中刪去，是合情合理的，也符合受賄罪的本質(zhì)特征。

在現(xiàn)行法律規(guī)定情況下，我們認(rèn)為，為了有利于打擊受賄罪，可以把“為他人謀取利益”理解為行為人主觀要件的內(nèi)容，即只要是受賄人明知收受他人財物與其職務(wù)、地位有關(guān)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有“為他人謀取利益”。“為他人謀取利益”， 既可以事實為他人謀取利益，也可以是承諾為他人謀取利益，承諾為他人謀取利益，既可以是明示的方法，也可是默示的方法。如果受賄人在中秋節(jié)、春節(jié)等一些傳統(tǒng)節(jié)日和官員家的婚喪嫁娶等紅白喜事之機(jī)，明知行賄人給予他財物的目的是要求他利用掌握的權(quán)利為行賄人謀取利益而收受行賄人財物，便是許諾為其謀取利益，即構(gòu)成受賄。至于行為人出于種種考慮，最終沒有實施為行賄人謀取利益的行為，不影響受賄罪的成立。  

四、“節(jié)禮”性質(zhì)的認(rèn)定

比起傳統(tǒng)的行賄受賄，“以禮代賄”這種新的行賄受賄方式具有更強(qiáng)的隱蔽性和迷惑性，發(fā)現(xiàn)并揭露這種行賄受賄方式有一定的難度。受賄與饋贈在表面上頗為相似，都是國家工作人員收受他人交付的財物，但兩者的性質(zhì)截然不同：前者是以權(quán)謀私的職務(wù)犯罪，后者是感情交往的正當(dāng)行為。

如何杜絕“以禮代賄”行為，從根本上來說，法律應(yīng)該規(guī)定什么是一般的禮尚往來，什么是行賄、受賄行為。在這方面，一些國家和地區(qū)早已有明確的規(guī)定。如美國的《聯(lián)邦政府組織與雇員法》規(guī)定：政府工作人員不能向上級官員贈送禮品；不能接受比他工資低的工作人員的禮品。此外，在《美國行為道德法》中，對公職人員的受禮總數(shù)有一定的限額，該法規(guī)定：任何人不許在一年內(nèi)從任何人處接受價值累計總數(shù)超過100美元的酬禮，每件禮品價值超過35美元即計入年度總額內(nèi)，超過限額應(yīng)在30天內(nèi)作出申報。香港《防止賄賂條例》附件甲對此也作了明確規(guī)定，接受（但不得索取）私交友好于該政府雇員之生辰、結(jié)婚或于傳統(tǒng)有致送禮物習(xí)慣之節(jié)日所饋贈一份或多份禮物（包括金錢），每人在每一場合所饋贈不得超過200元。對于其他人士在社交、典禮、傳統(tǒng)節(jié)日之場合，所饋贈之總值不得超過500元，超過上述法律規(guī)定的饋贈數(shù)額，即屬違法。這些規(guī)定對保證其政府工作人員清正廉明、公正守法起到了積極的作用，同時也為司法實踐判定受賄罪提供了法律依據(jù)。這些規(guī)定對完善我國的立法有一定借鑒意義，在目前不妨給禮品禮金設(shè)個底限，誰超出了這個范圍，就追究誰的違紀(jì)直至刑事責(zé)任，看誰還敢逾越這道底限，大搞權(quán)錢腐敗交易。

對二者的區(qū)分還可以從以下幾方面入手：
　　 l、從雙方的關(guān)系看。接受饋贈一般發(fā)生在密切關(guān)系的親友、同志之間，這種密切關(guān)系往往具有長期性和穩(wěn)定性，并且在接受饋贈后仍保持和發(fā)展這種關(guān)系；而受賄則是發(fā)生在有利害關(guān)系的當(dāng)事人與主管人之間，雙方的利害關(guān)系是由于國家工作人員的特定身份而臨時產(chǎn)生，且隨國家工作人員身份的變化而改變，隨受賄的得逞而逐漸淡化。

2、從行為的動機(jī)來看。接受饋贈是行為人基于親情、友誼而無償接受他人送與的財物，不具有互相利用的動機(jī)和目的；而賄賂多則是行為人基于一事一利的利害勾結(jié)，也有送禮時沒有提出具體的請托事項，而是為了“感情投資”，為日后打基礎(chǔ)，但雙方實質(zhì)上是與國家工作人員的職務(wù)、地位相聯(lián)系，雙方是互為利用的關(guān)系，有些甚至是互不相識，互無往來之人。送者希望通過“禮物”的關(guān)系使對方利用職務(wù)之便為自己謀取利益，而受者也明知對方有所求而收受“禮物”。

3、從行為方式來看。一般饋贈財物是相互的，所謂禮尚往來就是這個道理，而且饋贈是公開進(jìn)行，不害怕他人知道，無須隱瞞。而行賄受賄是單向的，一般都是一方給予另一方財物，接受財物的一方手中有一定職權(quán)，同時行賄受賄是一種骯臟的交易，總是秘密進(jìn)行，并采取各種手段掩蓋、隱匿、毀滅可能被查獲的罪證。

4、從行為的標(biāo)的物來看。接受饋贈的財物一般為私人財物，價值、數(shù)量一般不會太大，多是食品或數(shù)額不大的日常生活用品；而行賄受賄的財物，既可能是國家、集體的，也可能是私人的，且標(biāo)的物價值一般價值較大或巨大，多是現(xiàn)金交易或高檔的物品。欒蔚東在任西華縣縣長、縣委書記的五年左右時間內(nèi)，竟然收受了１００多萬元的禮金，顯然超出了中西部欠發(fā)達(dá)地區(qū)人情往來的一般標(biāo)準(zhǔn)，顯然與其擔(dān)任的縣長、縣委書記職務(wù)有關(guān)，因而是一種“以禮代賄”行為。