［內(nèi)容摘要］ 行為人預(yù)見(jiàn)到了危害結(jié)果發(fā)生的高度概然性時(shí)，沒(méi)有采取任何措施、毫無(wú)根據(jù)地輕信危害結(jié)果可以避免而冒然為之，是間接故意犯罪，但是在行為人只是預(yù)見(jiàn)到結(jié)果發(fā)生的一般可能性時(shí)，只能認(rèn)定為過(guò)失犯罪。一般情況下駕駛車輛肇事構(gòu)成犯罪的，是過(guò)失犯罪，以交通肇事罪論處，有醉酒駕駛等危險(xiǎn)駕駛行為的，可以作為法定從重情節(jié)，從重處罰。交通肇事行為成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（間接故意），應(yīng)以間接故意的主觀狀態(tài)為要件。從刑法體系看，我國(guó)刑法不需增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪。即對(duì)于取得駕駛資格后，多次違反國(guó)家交通管理法律法規(guī)，被吊銷駕駛證的行為人，增設(shè)”無(wú)證駕駛罪”予以刑罰處罰。可加大交通肇事案件附帶民事訴訟賠償款的執(zhí)行力度。

［關(guān)鍵詞］間接故意　過(guò)失　危險(xiǎn)駕駛　無(wú)證駕駛罪　

一、犯罪故意、過(guò)失的基本概念界定

我國(guó)刑法第14條明確規(guī)定：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。第15條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過(guò)失犯罪。過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。這2條規(guī)定說(shuō)明：故意是相對(duì)過(guò)失而言的，在犯罪主觀態(tài)度上，我國(guó)刑法只區(qū)分為故意和過(guò)失2種。而如何判斷是否是故意犯罪：其一，對(duì)自己的行為的性質(zhì)的明知，此為認(rèn)識(shí)因素；其二，對(duì)危害結(jié)果的希望或者放任，此為意志因素。因此對(duì)故意犯罪的界定需要同時(shí)借助認(rèn)識(shí)因素與意志因素。但是，在行為人意識(shí)到危害結(jié)果可能發(fā)生的情況下，區(qū)分間接故意還是過(guò)于自信的過(guò)失比較困難。一般認(rèn)為，”盡管兩者的區(qū)別可以從行為人的意識(shí)因素和意志因素角度進(jìn)行分析，但是，最主要的區(qū)別還在于行為人的意志因素，即行為人對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生所持的態(tài)度。雖然兩者對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生均不希望，但仍然存在程度上的區(qū)別：即過(guò)于自信過(guò)失對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是持否定的態(tài)度，而間接故意對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是持既不肯定也不否定的態(tài)度。在文字上我們可以作這樣表示：即間接故意是’不希望’，而過(guò)于自信過(guò)失則是’希望不’。”[i]筆者認(rèn)為，這種認(rèn)定方法是有很大缺陷的，它既不具有實(shí)際操作性，還在很大程度上造成了對(duì)口供的過(guò)度依賴，并使得這種認(rèn)定充滿了隨意性。行為人對(duì)危害后果是”希望不”還是”不希望”，是行為人主觀上的一種非常微妙的心理過(guò)程，既難于捉摸，又難以證明，要司法工作人員加以證實(shí)、認(rèn)定，非常困難。

在犯罪主觀狀態(tài)中，英美法中除了故意、過(guò)失之外，還有輕率。只有行為人明知結(jié)果是其行為的近乎確定的后果，才成立間接故意。輕率被定義為已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到特定類型的危害可能發(fā)生，但繼續(xù)冒危害結(jié)果出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。輕率與間接故意的區(qū)別不在于對(duì)結(jié)果的發(fā)生是否具有認(rèn)識(shí)，而主要在于行為人所認(rèn)識(shí)的風(fēng)險(xiǎn)程度的不同，間接故意行為人認(rèn)識(shí)或預(yù)見(jiàn)到結(jié)果近乎確定會(huì)發(fā)生，即認(rèn)識(shí)到結(jié)果發(fā)生的高度蓋然性，而輕率的行為人預(yù)見(jiàn)的只是結(jié)果發(fā)生的實(shí)質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)。可見(jiàn)，普通法中的輕率等同于大陸法中的過(guò)于自信的過(guò)失的概念。

德國(guó)刑法理論界在區(qū)分間接故意與過(guò)失時(shí)，有認(rèn)識(shí)論與意欲論的分歧。但是德國(guó)刑法學(xué)者也日益關(guān)注認(rèn)識(shí)因素的作用。他們認(rèn)為，”只要行為人認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果的發(fā)生具有高度可能性，經(jīng)過(guò)認(rèn)真估算而仍決意行為，即認(rèn)定故意的成立”[ii]。

對(duì)于兩大法系關(guān)于間接故意的界定上的迥然差異，筆者認(rèn)為，在界定故意、過(guò)失時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注間接故意與直接故意、過(guò)于自信的過(guò)失與疏忽大意的過(guò)失在罪過(guò)性、可罰性的等價(jià)值性。就罪過(guò)程度而言，行為人在認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果幾乎確定或是極有可能會(huì)發(fā)生時(shí)并沒(méi)有采取任何足以預(yù)防的措施而執(zhí)意實(shí)施行為，并不比其將危害結(jié)果當(dāng)作追求的目標(biāo)的情形低，當(dāng)行為人預(yù)見(jiàn)到了危害結(jié)果發(fā)生的高度概然性時(shí)，沒(méi)有采取任何措施、毫無(wú)根據(jù)地輕信危害結(jié)果可以避免而冒然為之，實(shí)際上對(duì)結(jié)果的發(fā)生就是持放任態(tài)度，因而在法律上可以將這兩種情形等同視之，而這就意味著要成立間接故意行為人必須認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果幾乎確定會(huì)發(fā)生或明知危害結(jié)果發(fā)生的高度概然性。但是在行為人只是預(yù)見(jiàn)到結(jié)果發(fā)生的一般可能性或是即使預(yù)見(jiàn)到危害結(jié)果發(fā)生的高度概然性，在采取相對(duì)措施后自信能夠避免危害結(jié)果發(fā)生的，都只能認(rèn)定為過(guò)失犯罪。

二、交通肇事是故意犯罪還是過(guò)失犯罪

“晚期現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)典型的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。風(fēng)險(xiǎn)已然成為現(xiàn)代性的組成部分，成為日常生活無(wú)法避免的特質(zhì)……以交通運(yùn)輸行為為例，它對(duì)于現(xiàn)代人的生活不可或缺，但本身蘊(yùn)含著侵害他人人身與財(cái)產(chǎn)安全的內(nèi)在危險(xiǎn)。刑法顯然無(wú)法也不應(yīng)禁止人們從事此類行為，因?yàn)檫@會(huì)極大地限制人們的自由，甚至使基本生活秩序陷入癱瘓狀態(tài)。”[iii]《據(jù)最高人民法院關(guān)于印發(fā)醉酒駕車犯罪法律適用問(wèn)題指導(dǎo)意見(jiàn)及相關(guān)典型案例的通知（法發(fā)［2009］47號(hào)）》，1998年，全國(guó)共發(fā)生5075起酒后和醉酒駕車肇事案件，造成2363人死亡；2008年，發(fā)生7518起，死亡3060人；2009年1月至8月，共發(fā)生3206起，造成1302人死亡。以2008年、2009年為例，平均大約每天也就20起。在我國(guó)現(xiàn)狀下，全國(guó)每天有多少酒后、醉酒駕車人，如此計(jì)算，肇事比例并不算高。顯然，作為一個(gè)理性的社會(huì)人，都會(huì)預(yù)見(jiàn)到駕駛車輛（即使沒(méi)有飲酒、吸毒、超限速、過(guò)度疲勞）等情況都有可能發(fā)生事故，同樣，由于機(jī)動(dòng)車輛的出現(xiàn)，在馬路上行走也增加了風(fēng)險(xiǎn)，但是法律不會(huì)也沒(méi)有犧牲效率而禁止人們駕駛車輛，或是在有機(jī)動(dòng)車的馬路上步行，人們也不會(huì)因噎廢食，為避免發(fā)生交通事故完全拒絕駕駛車輛，或是拒絕在有機(jī)動(dòng)車行駛的道路上步行。因此一般情況下（沒(méi)有醉酒等嚴(yán)重違法行為的）駕駛車輛肇事構(gòu)成犯罪的，是過(guò)失犯罪，不能僅僅應(yīng)因?yàn)檎厥滦袨樵斐闪酥卮蟮膫龊蠊J(rèn)定為故意犯罪。

三、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與交通肇事罪的關(guān)系

應(yīng)該看到近年來(lái)隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展，一方面私家車的越來(lái)越普及，酒后、醉酒駕車致多人傷亡的惡性事件呈多發(fā)、高發(fā)態(tài)勢(shì)，另一方面，工程車、作業(yè)車、貨運(yùn)車的超載、超限速、疲勞駕駛、違反交通信號(hào)燈等危險(xiǎn)駕駛行為越來(lái)越多，都引起民眾普遍的關(guān)注與討論。在這樣的新的形勢(shì)下，立法和司法實(shí)踐應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)刑罰調(diào)整或管理--而不是絕對(duì)地禁止--具有法益侵害風(fēng)險(xiǎn)的日常行為，使之既不過(guò)多限制個(gè)人的自由，同時(shí)又不至于讓他人承擔(dān)不正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)的目的呢？

2009年9月8日，”成都孫偉銘醉酒駕車案”、”廣東黎景全醉酒駕車案”分別由四川省高級(jí)人民法院和廣東省高級(jí)人民法院作出二審終審判決，對(duì)被告人孫偉銘和被告人黎景全分別”以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”均判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。最高人民法院當(dāng)天就召開(kāi)新聞發(fā)布會(huì)，向社會(huì)公布這兩起案件的審理結(jié)果，并支持這兩起案件的二審判決。最高人民法院于2009年9月11日以法發(fā)［2009］47號(hào)文件發(fā)布《關(guān)于印發(fā)醉酒駕車犯罪法律適用問(wèn)題指導(dǎo)意見(jiàn)及相關(guān)典型案例的通知》，明確：行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會(huì)危害公共安全，卻無(wú)視法律醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡，說(shuō)明行為人主觀上對(duì)持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意。對(duì)此類醉酒駕車造成重大傷亡的，應(yīng)依法以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪。這表明，交通肇事致人傷亡構(gòu)成犯罪的，有可能構(gòu)成故意犯罪。

正如張明楷教授所言：”故意和過(guò)失處于一種位階關(guān)系，即在不清楚一個(gè)行為是出于故意還是出于過(guò)失（至少有過(guò)失）時(shí)，根據(jù)時(shí)有利于被告人的原則，能夠認(rèn)定為過(guò)失犯罪。……故意與過(guò)失之間，是回避可能性的高低度關(guān)系，是責(zé)任的高低度關(guān)系，也是刑罰意見(jiàn)的高低度關(guān)系，因而是一種位階關(guān)系。”[iv]因此，交通肇事行為成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（間接故意），應(yīng)以筆者前文所述的間接故意的主觀狀態(tài)為要件，即要求行為人意識(shí)到危害結(jié)果發(fā)生的高度概然性，且未采取相應(yīng)能夠減少或阻礙危害結(jié)果發(fā)生的措施，也就是要求行為人的危險(xiǎn)駕駛行為有與放火、爆炸等危險(xiǎn)方法相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性。而不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為只要有醉酒駕車，傷亡結(jié)果非常嚴(yán)重的，一律按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理。佛山的黎景全、成都的孫銘偉、南京的張明寶都是在醉酒的情況下，駕車發(fā)生事故后，繼續(xù)駕車沖撞，造成連續(xù)傷亡，筆者認(rèn)為，在此情況下，對(duì)于持續(xù)的傷亡后果，認(rèn)定行為人預(yù)見(jiàn)到的高度概然性并放任發(fā)生，是比較合理的。相反，如果”被告人僅僅是醉酒之后駕車，肇事之后馬上就停止了，沒(méi)有繼續(xù)進(jìn)行沖撞，他在主觀上應(yīng)該判定是過(guò)失狀態(tài)。”[v]在此基礎(chǔ)上，不僅是醉酒駕車，有嚴(yán)重超限速駕車、明知而駕駛剎車失靈的機(jī)動(dòng)車、吸毒后駕車、闖紅燈、在高速路上逆向行駛等具有相當(dāng)危險(xiǎn)性的危險(xiǎn)駕駛行為，足以認(rèn)定對(duì)危害結(jié)果持放任態(tài)度的，無(wú)論是否造成實(shí)際危害后果均適用刑法第114條或115條以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處罰。

不少學(xué)者提出，刑法應(yīng)當(dāng)”將危險(xiǎn)駕駛行為（無(wú)駕駛技術(shù)或者具有醉酒駕駛、吸毒后駕駛、飆車等危險(xiǎn)駕駛行為--筆者注）本身給予否定性評(píng)價(jià)”，建議仿照日本刑法設(shè)危險(xiǎn)駕駛致死傷罪，并且”此罪的法定刑，可以考慮根據(jù)危害后果的不同來(lái)設(shè)置不同的輕重檔次，即對(duì)致人輕傷、致人重傷和致人死亡分別設(shè)立輕重不同的法定刑，輕重程度則可與我國(guó)刑法規(guī)定的傷害罪(包含致人輕傷、致人重傷、致人死亡三種情形)的法定刑大體相當(dāng)。”[vi]趙秉志教授建議也建議”在《刑法》第133條新增兩款規(guī)定：”無(wú)駕駛技術(shù)或者具有醉酒駕駛、吸毒后駕駛、飆車等危險(xiǎn)駕駛行為的，處3年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑或者拘役；因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處7年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。”[vii]趙秉志教授也提出危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)置：”對(duì)于危險(xiǎn)駕駛尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；危險(xiǎn)駕駛故意致人重傷或者使公共財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者具有其他特別惡劣情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑；危險(xiǎn)駕駛過(guò)失致人重傷或者使公共財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的處七年以上有期徒刑。危險(xiǎn)駕駛過(guò)失致人死亡或者使公共財(cái)產(chǎn)遭受巨大損失或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處七年以上有期徒刑。”[viii]

根據(jù)趙教授的建議，間接故意犯罪的，根據(jù)危害后果的不同，增設(shè)三年以上十年以下的量刑輻度；過(guò)失犯罪的，則取消三年以下的量刑輻度，分別取消三年以下，增設(shè)七年以上的量刑輻度（不考慮肇事后逃逸）。正如有學(xué)者提出的”使醉酒駕車這一量刑情節(jié)延伸到交通肇事罪的第三量刑幅度之中去，從而在不改變交通肇事罪法定刑的情節(jié)下，合理地實(shí)現(xiàn)對(duì)于醉酒駕車行為的嚴(yán)厲譴責(zé)和否定性評(píng)價(jià)。”[ix]筆者認(rèn)為，決定刑罰能否達(dá)到其懲戒、預(yù)防犯罪的目的的，不是刑罰的輕重，而是刑罰的不可避免性。實(shí)際上我國(guó)現(xiàn)行刑罰規(guī)定并不存在過(guò)輕的問(wèn)題。在我國(guó)現(xiàn)行刑法體系下，對(duì)危害結(jié)果持間接故意的，可以以危害方法危害公共安全罪定罪處罰，對(duì)過(guò)失犯罪的，可以以交通肇事罪定罪處罰。對(duì)于與放火、決水具有同等程度的加害性的危險(xiǎn)駕駛行為在量刑上應(yīng)相互均衡，不應(yīng)增設(shè)較低刑罰。而對(duì)于行為人有醉酒駕車、超限速駕車等危險(xiǎn)駕車行為，只要其對(duì)于犯罪的結(jié)果主觀上系過(guò)失，即使危害后果嚴(yán)重，刑罰也不宜過(guò)重。但是，對(duì)于有危險(xiǎn)駕駛行為的交通肇事者，可以規(guī)定為法定從重情節(jié)。可在刑法第一百三十三條增加一款：”有醉酒駕車等危險(xiǎn)駕駛行為的，仿照前款規(guī)定從重處罰，并不得適用緩刑。”同時(shí)，考慮到違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的交通肇事罪的入罪條件，應(yīng)明確危險(xiǎn)駕駛行為并非包括所有的違法、違規(guī)駕駛行為，而是指醉酒駕車、嚴(yán)重超限速駕車等具有更高的危險(xiǎn)性的行為。

四、增設(shè)”無(wú)證駕駛罪”

筆者不造成我國(guó)刑法增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪，但是考慮到整個(gè)交通違法行為、肇事行為的懲罰體系，主張?jiān)鲈O(shè)無(wú)證駕駛罪。

道路交通安全不可能也不應(yīng)該主要靠刑罰來(lái)保障。刑罰具有滯后性，相比較而言，通過(guò)行政法律法規(guī)的實(shí)施顯然更有利于交通安全的實(shí)現(xiàn)，使重大交通肇事事件的發(fā)生機(jī)率大大減少。如果對(duì)于醉酒駕車、超限速行駛問(wèn)題已經(jīng)通過(guò)行政處罰予以約束，對(duì)于多次經(jīng)行政處罰仍無(wú)效的已經(jīng)暫扣或吊銷駕駛資格，并限制重新取得駕駛資格，違法駕駛的行為本身就可以得到較好的控制，除非行為人不懼于罰款、拘留，更無(wú)視無(wú)證不可以駕駛的規(guī)定在多次嚴(yán)重違反交通法規(guī)被暫扣或吊銷駕駛證的情況下駕駛車輛，行政處罰就失去了意義。為此，筆者建議刑法上增設(shè)無(wú)證駕駛罪，作為妨害社會(huì)管理秩序罪之一種，不以肇事致死傷的后果為入罪前提，予以刑事處罰。

筆者需要強(qiáng)調(diào)的是，”無(wú)證駕駛罪”，不是指所有沒(méi)有取得駕駛資格而駕駛車輛在公共交通道路上行駛的行為人，而是特指取得駕駛資格后，多次違反國(guó)家交通管理法規(guī)，被吊銷駕駛證的行為人。對(duì)于刑罰的設(shè)定，筆者認(rèn)為，在三年以下有期徒刑或是拘役比較合適，不可單獨(dú)適用罰金，這樣既體現(xiàn)了與行政處罰的強(qiáng)度的差別，實(shí)現(xiàn)刑罰的懲戒目的，也不致量刑過(guò)重；也沒(méi)有必要規(guī)定造成嚴(yán)重后果加重處罰的情形。

五、加大此類案件附帶民事訴訟賠償款的執(zhí)行力度

最后筆者要提到一個(gè)設(shè)想，那就是對(duì)涉嫌犯交通肇事罪、無(wú)證駕駛罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，被害人或其近親屬提起附帶民事訴訟的，應(yīng)盡量保證賠償款的實(shí)際交付，即便在被告人暫時(shí)確實(shí)無(wú)力全部賠償?shù)那闆r下，應(yīng)加強(qiáng)后續(xù)執(zhí)行力度，通過(guò)犯罪人的”苦役”真正達(dá)到刑法的懲罰、警示作用。正是由于交通肇事往往涉及至對(duì)被害人的物質(zhì)損失進(jìn)行賠償，也不宜再增加財(cái)產(chǎn)附加刑，顯然在我國(guó)現(xiàn)狀下，大部分刑事被告人要做到全部賠償已屬不易，不應(yīng)再以罰金刑削弱被告人的賠償能力。對(duì)于被告人是否真誠(chéng)悔罪、積極賠償或取得被害人諒解，可作為法定從輕情節(jié)在相關(guān)刑法條文中予以明確。當(dāng)然這涉及到我國(guó)刑事附帶民事訴訟及刑罰財(cái)產(chǎn)刑的執(zhí)行問(wèn)題，筆者不在此鋪開(kāi)。

注釋：

1劉憲權(quán)《處理高危駕車肇事案件的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)》2009年第9期。

2勞東燕《犯罪故意理論的反思與重構(gòu)》，載《政法論壇》2009年1月刊。

3 同上。

4 張明楷《危險(xiǎn)駕駛的刑事責(zé)任》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2009年11月。

5肖中華、王海橋《危險(xiǎn)駕駛犯罪行為的刑法界定》，載《法學(xué)論壇》2009年第11期。

6劉明祥《有必要增設(shè)危險(xiǎn)駕駛致人死傷罪》，載《法學(xué)》2009年第9期。

7梅傳強(qiáng)、胡江《危險(xiǎn)駕駛行為入罪的分類分析》，載《法學(xué)》2009年第9期。

8趙秉志《”酒駕”危害行為的刑法立法對(duì)策》，載《法學(xué)雜志》2009年第12期。

9于志剛《危險(xiǎn)駕駛行為的罪刑評(píng)價(jià)--從”醉酒駕駛交通肇事行為為視角”》，載《法學(xué)》2009年第9期。