隨著目前我國城市化建設的迅速發展和住宅商品化進程的不斷加快，建筑物區分所有權已經成為城市房屋所有權的主要表現形式。然后在生活實踐中，建筑物區分所有的形態導致區分所有人之間、區分所有人與物業管理人之間的矛盾與糾紛頻繁出現，2007年《物權法》頒布之后，該方面的立法得到了極大的完善，但是由于大家在成員權的認識上的不足，致使小區業主的權利意識淡薄，物業公司與房屋開發商、政府單位漠視業主的權利，甚至侵害其合法權益，例如物業公司對小區業主在小區路面上停車進行違法收費等等情形我們都司空見慣。

一、成員權的理論起源

成員權是建筑物區分所有權概念內容的發展、演進的結果。最早開創現代建筑物區分所有權制度的是1804年的《法國民法典》，該法典第644條將建筑物區分所有權規定為"建筑物之各樓層屬于不同所有人"。 該規定，通常是被理解為建筑物區分所有權乃所有權人對于其區分所有建筑物之專有部分享有權利，即專有所有權。該說雖然開創了現今建筑物區分所有權理論之先河，形式上解決了區分所有權專有部分的歸屬問題，然而實質上與一般所有權理論并無差異，仍沒能預見區分所有權這種特殊所有權所帶來的各種問題。為建筑物區分所有權理論帶來又一次革新的是1938年法國制定的《有關區分各階層不動產之法律》。該法第5條規定，建筑物區分所有權，是成立于"專有物"上的專有權與成立于共有物之上的共有權的結合。此乃將建筑物區分所有權劃分為專有權和共有權的具有代表性的法例。這也即是現今理論中所謂的建筑物區分所有權之二元論，基本完成了對建筑物區分所有權的分割。到了1951年，德國在制定《居住所有權法及繼續居住法》時，首次采用了建筑物區分所有權內容的三元論，即建筑物區分所有權由專有權、共有權和成員權三者構成。從各國對建筑物區分所有權的立法變革中，我們可以看出總的趨勢即是從一元論至二元論再到三元論的建筑物區分所有權概念的內容的不斷擴張。

上文中已經提到了建筑物區分所有權包含三種因內容分類而產生的三種截然不同的理論觀點。即所謂的"一元論說"、"二元論說"、"三元論說"。

“一元論說”中又分為專有權說與共有權說。其中專有權說認為建筑物區分所有權人對其專有部分享有權利，而不包括對共有部分的權利；共有權說則認為建筑物區分所有權是全體區分所有權人對建筑物這一整體共同享有權利。

“二元論說”認為建筑物區分所有權是指數人區分所有一建筑物時，各所有人對其獨自占有、使用的部分享有專有所有權，并對全體所有人共同使用或數個所有人之間共同使用的部分享有共有持分權的一種復合物權。我國臺灣地區民法即采用此種學說。

“三元論說”則認為建筑物區分所有權由專有權、共有權與因共同關系而形成的業主成員權三者共同構成。其理由為：在區分所有的建筑物上，各區分所有人的專有權實際上是受到一定限制，即專有所有權的行使不得妨礙共有所有權，從而在各業主之間結成一種相對穩定的共同關系，而為了維持這種共同關系，全體業主必然結成一個團體，有該團體直接管理或委托他人管理業主的共同事務，而這種管理的結果直接或間接關系到業主專有部分或共有部分所有權的享有質量，由此，我們不難發現成員權是建筑物區分所有權中不可分割的一部分。

在我國《物權法》頒布之前，我國一直以來都持"二元論說"。但在《物權法》出臺之后，不僅明文規定了業主對專有部分的所有權、共有部分的持有權，更加入了對共有部分享有共同管理的權利，即有權對共用部位與公共設備設施的使用、收益、維護等事項通過參加和組織業主大會進行管理。對于是否將成員權囊括入業主的建筑物區分所有權這一問題曾有過較大的爭議。我個人認為，成員權完全應當納入到區分所有制度中去。第一，成員權主要屬于私法上的權利。雖然業主成員參與小區的管理，體現了其對小區事務的自治管理，故并不完全由私法調整。然而業主成員權的實現主要表現為一種財產權，而非公法上的權利；再次，成員權由所有權派生出來，而公法上之權利不具備此性質。第二，只有規定成員權才符合區分所有制度的性質和特點。當所有物歸一人所有的時候，在對物的統領上便不存在糾紛矛盾的問題，只有在區分所有的情形中，小區業主才有可能因如何管理他們的共有財務與小區事務而出現沖突，此時，法律就有必要在這個問題上加以規定。第三，成員權與專有權、共有權之間密切聯系、不可分割。成員權是由專有部分的所有權所決定的，故在一定程度上表現出其從屬性，權利人不得保留專有權而分離其共有部分，也不得保留成員權而轉讓專有部分。例如，在轉讓房屋所有權時，成員權也應當一并轉讓于受讓人。然而，我們又不得將成員權理所當然地納入到專有權或者共有權中。因為一方面，成員權具有身份上的性質，因為成員權是區分所有人在區分所有人團體中的團體資格，基于這種資格而享有表決權、選舉權等，此種權利很難等同于所有權。另一方面，小區業主因享有成員權而對小區事務進行管理時，不僅僅只在財產的收益和處分上享有權利，其管理的權利與之相比更加寬泛。所有成員權的內容與專有權不完全一致。第四，規定成員權能夠培養業主自治的理念。由于中國傳統文化的影響，公民自治能力一直較為薄弱，常常當自身的權利受到侵害時仍未有意識，在法律中明文規定成員權使得公民可以憑借自己的力量對小區住宅事務進行管理，而不是靠政府的干涉被動行事。此外，當眾多小區業主的共同權利受到侵害時，互相之間可以團結起來對其權益提出相應的訴求。

以上我們討論了小區業主的建筑物區分所有權是否應當包括成員權。但對是否賦予專用使用權人以成員權這一問題仍值得商榷，各國立法也各有不同。如果賦予專用使用權人以成員權，則可能導致小區業主的權益受到侵害。因為專用使用權人一般指的是短期的使用建筑物，不會關心建筑物的長期利益，可能不愿意最好的養護共用部分，使建筑物加速老化，或者提出不合理的建筑物管理要求，是區分所有權人增加不必要的負擔。但是若不給予專用使用權人以一定的成員權，勢必會使專用使用權人的權利受到一定的損害。故我們可以采納香港地區的做法。不賦予專用使用權人成員權，但在業主大會中其享有一定的其他權利。

二、成員權的性質及其特征

所謂建筑物區分所有權的成員權，是指業主從專有部分的所有權中所產生的對共有財產的管理以及對其他物業的管理所享有的管理權、監督權以及選舉權、被選舉權等等。在成員權的概念定義上，學界并無其他爭議，但對于成員權的性質，仍存在這較大的分歧。目前，一類觀點認為成員權作為建筑物區分所有權的內容構成之一，其性質應為物權；另一類觀點認為成員權具有一定的人身性質，故應屬于身份權。

持身份權說的學者認為，首先，成員權是人們基于成員的地位而享有的權利和義務，由于它是基于某團體成員的身份而享有，故又屬于身份權。其次，所有權的內容在我國民法理論研究及立法中已經被賦予了特定的內容，即占有、使用、收益、處分四項權能。然而成員權的內容中的選舉權、表決權之類的權能是無法被物權法所包含的。若將選舉權、表決權等與財產權內容及不相容的人身權內容加于所有權范疇必會造成理論上的混亂和實踐上的困難。再次，如果建筑物區分所有權中包含成員權，會使得權利的確認過于復雜。因為任何一個區分所有人在轉讓自己單獨所有部分時必然涉及到處分自己的成員資格的問題，便需要得到小區其他成員的同意。如果管理規約明確禁止單獨轉讓而已經轉讓，則會產生如何確認受讓人的權利等眾多問題，無疑是的現有的財產權關系更加復雜化。

持物權說的學者認為，第一，建筑物區分所有權制度的本身就是一種特殊的所有權制度。我們在討論區分所有的問題時，本來就是以承認其是一種復合性物權為基礎的，即可以說成員權乃一種人法與物法相結合的復合物權。第二，成員權的有無、權利范圍，歸根結底是由專有權和共有權的有無與權利范圍所決定的，成員權本身因專有權的存在而產生，故從這個意義上來說成員權應當具有物權性質。第三，針對持身份權說的學者提出若把成員權之性質視為物權將使權利確認趨于復雜這一觀點，不少學者認為，承認成員權的物權性質并不會多了一層所謂的成員權資格轉讓程序而導致財產權關系更加復雜。因為建筑物區分所有權所包含的專有權、共有權和成員權，三者乃互相聯系、不可分割的一個整體，不可能使得成員權單獨轉讓，而成員權的轉移必然以專有權與共有權的轉移為基礎。因此，這個理由不成立。

關于成員權的性質之紛爭，我比較贊成物權說這一觀點。首先，身份權中所謂的成員權與我們現在討論的建筑物區分所有權中的成員權在概念上就有很大的差異。前者是指社會組織的組成人員，在該組織中所享有的權利，其產生的是契約。而后者則是建筑物區分所有人基于建筑物專有部分與共有部分，兩者不可分離而形成的作為建筑物管理團體的一個成員所享有的權利與義務 ，其產生的依據是區分所有人對建筑物專有權的所有。其次，從成員權的權利存續期限來看，只要建筑物存在，即使建筑物主體幾經變更，成員權始終會一直存續下去，然后身份權性質的成員權并無此種性質，故不可把區分所有權中的成員權納入身份權。最后，我認為從成員權的設立目的來看，是為了保護小區業主的的建筑物所有權，維護其共有部分的權益不受侵害，與身份權的立法目的又有區別。綜上所述，將成員權確定為物權更能表現出其在建筑物區分所有權這種特殊所有權中的特點。當然我們也必須承認成員權作為一種復合型所有權，其自身所包含的人法性質，這樣才能更有助于我們理解成員權及在立法中更加科學。

現今法學界對于建筑物區分所有權之成員權的認識研究一般都以物權制度的框架為基礎進行討論。但是成員權到底屬于權利還是權能，在支持物權說的學者中又出現了認識上的分歧：物權下的權利說與物權下的權能說。

物權下的權利說認為，成員權是建筑物區分所有權之專有權與共有權并列的一種權利，成員權包含身份法上的內容，無論是專有權還是共有權都無法包含成員權的內容，因此成員權是一項獨立的權利。成員權具有從屬性和附隨性，但是并不能將其與專有權、共有權相混淆。專有權是專有人對專有部分獨享的權利，顯然與成員權有本質上的差別。共有權是區分所有人于共有部分之上所享有之權利，在內容上與成員權有某些重疊，但它還是主要基于財產共有而形成的法律關系。成員權主要是小區業主對小區共有事務所享有的權利和所必須承擔的義務，不僅包含了單純的財產關系，更加體現出了人法的性質，例如上述提到的表決權與選舉權，共有權本質上無法替代成員權。故成員權應當屬于建筑物區分所有權中獨立的一項權利。

物權下的權能說認為，成員權不是一種獨立的權利，而是由專有權和共有權派生出的一種權能，成員權不包含身份法上的內容。理由如下：首先，建筑物區分所有權作為物權法上一項較為特殊的制度，其立法宗旨是在于確認多人對同一建筑物享有各種財產權利，不應當包含身份上的權利。而有關成員權的內容應由合同法進行調整，不應在物權法中加以考慮。其次，所謂區分所有人的成員權，實際上并不是身份法上的權利，而仍然是基于共有關系所產生的作為共有人的資格。區分所有人之間的關系屬于財產共有關系，共同管理小區事務、共同承擔因共有財產的行使而造成他人損害的賠償責任，本身就是共有關系之內容，并不牽涉到身份法的問題。再次，如果將成員權作為與專有權、共有權并列的一種權利，也會使成員資格轉程序變得復雜，需要征求其他小區業主的同意，繼而違背了民法中交易迅捷的原則，影響房屋市場交易的順暢運作。

兩種學說都從不同的角度進行分析，各自都有一定的道理，但是也不免存在一些缺陷。正如物權下的權能說所指出的，物權下的權利說將帶有身份性質的權利引入了純財產性質的物權體系。為了使得建筑物區分所有權的內容更加完整，成員權作為獨立的一元與專有權共有權并列存在，被納入了物權的范疇。但是物權制度固然不應討論人法的問題，刻意在建筑物區分所有權中加入身份權的內容甚至會使得整個民法體系混亂不堪。但是這個缺陷與物權下的權能說中所存在的不足相比，后者的問題更加棘手。第一，此理論完全忽略了成員權身份法上的內容和特性。區分所有權人所享有的成員權是基于區分所有人在區分所有人團體中的成員資格而享有的一種身份權利，其中所包含的表決權、選舉權等權利都是物權的權能所無法包含的。建筑物區分所有權屬于物權，屬于較為特殊的所有權，即便比較特殊，仍不能改變此權利所具有的四項權能：占有、使用、收益、處分。經過長期的研究和學者之間的認同，所有權權能的內容這一問題不能隨意增刪。否則，勢必造成理論上的混亂和實踐上的困難，整個物權乃至民法體系都會發生改變。故將選舉權、表決權等類似與財產權很難相容的人身權內容強加于所有權范疇當然令人難以接受。第二，物權下的權能說認為成員權的相關規定應當由合同法進行調整。這個觀點是不成立的。上文我們曾提到，小區業主的成員權之基礎并不是區分所有人之間所形成的契約，而是以區分所有人對建筑物專有部分的擁有而使該主體具有成員資格為前提的，來自于法律的規定，所以不應當由合同法進行調整。此外，合同法是債法，處理的是財產在交易過程中的一個動態關系，而物權法解決的則是財產擁有的一個靜態法律關系，從這一點中也可以看出，成員權與合同法也是沒有聯系的。第三，物權下的權能說提出的若將成員權視為一種權利，會增加成員資格轉讓的問題。上文我們也已提到成員權轉讓問題并不會使得財產轉移復雜化，成員權的轉移在理論上并非以小區其他成員的同意作為要件。

在2007年《物權法》頒布之后，業主的成員權得以確認，業主可以設立業主大會，選舉業主委員會，對區分所有建筑物進行管理。在立法上將成員權的性質定義為一種物權權利，為這方面的理論分歧提供了一個較為權威的結論。

關于成員權的權利特征，首先我們不得不提的就是成員權在內容上并不僅僅意味著區分所有權只享有權利，而且也承擔這一定義務。由于區分建筑物的特點，決定了各區分所有人客觀上形成一個利益共同體，這種利益共同體導致各區分所有人作為其成員而必然享有一定權利和承擔一定的義務。但是專有權和共有權就只是在區分建筑物的專有部分和共有部分之上所設立的權利。另外，根據前面的分析，我們也不難看出成員權具有兩大特征：權利內容的獨立性、權利轉移的從屬性。一方面，權利內容的獨立性意在成員權不被區分所有權中其他兩項權利所包含，而是獨立于專有權和共有權而存在的。另一方面，權利轉移的從屬性，也可以稱為權利轉移的附隨性，就是成員權的轉移必須連帶專有權和共有權一同轉讓，而不能脫離這兩項權利單獨讓與，也不能脫離它們而單獨保留。當然，其中從屬性并不妨礙權利內容的獨立性，我們不能因為成員權在權利移轉上依靠專有權與共有權而忽略其內容的獨立性。最后，我們還應當可以看出成員權在具有"物法性"的同時，也具備一定的"人法性"。它以各成員共同生活為基礎，它的主要內容是小區各成員對小區事務的管理權利以及所需承擔的義務。正因為成員權的具有人法性，很多人都將小區業主的成員權與股份有限公司的股東權進行比較。

三、成員權的構成要素

成員權作為一種法律關系，自然由主體、內容、客體三種要素構成。

（一）成員權的主體

成員權的主體是指作為建筑物管理團體的成員享有權利和承擔義務的民事主體。 對于擁有建筑物區分所有權并實際居住于該建筑物內的主體而言，是否擁有業主成員權是顯而易見的。然而，對于將房屋出租給他人進行居住、使用的情況，所有權人與承租人、借用人能否成為成員權主體仍值得商榷。一些學者認為，承租人、借用人應當與所有權人一樣成為成員權主體。因為只有都具備了相同的法律地位，才能使得承租人、借用人更好地參與對于小區的事務的管理，而不會怠慢致使其他業主的權利受到損害。另有一些學者則認為，建筑物的承租人與借用人雖然可以占有、使用建筑物的專有部分和共有部分，但是他們并不能因此而成為成員權之主體。 我較為贊同后者的觀點。因為成員權乃一從權利，在權利的轉移上依附于專有權和共有權，只有享有建筑物專有權與共有權的主體才能具有成員權，但是建筑物承租人、借用人并未取得所有權，故不能取得成員權。對于賦予承租人、借用人成員權則會促使他們積極參與小區管理之理由，我認為，讓承租人與借用人享有成員權不僅不能督促他們更好地參與管理小區事務，更有可能因為他們不顧小區的長遠利益，只顧自己眼前的利益而做出損害他人的決定。因此我提議我們可以借鑒前文提到過的如何處理專用使用權人是否具有成員權的問題的方法來應對這個矛盾：同樣的，我們可以不賦予承租人和借用人以成員權，但是在業主大會中享有一定權利，從而使所有權人與承租人、借用人兩者的權益都得到保護。

（二）成員權的內容

對于成員權的內容，我們應當從權利層面和義務層面入手進行分析。從權利層面來看，成員權具體包括：

第一、自主組織管理機構的權利。成員權是以小區業主對小區建筑物專有權的擁有作為基礎的，主體取得專有部分的所有權，同時也即享有成員權。但在取得成員權之后，是否需要通過組織一個管理機構處理小區事務、維護小區建筑物的生活秩序和保障業主的權利，并且該機構如何進行管理維護，都取決于業主們自己的決定，其他人無權干預。

第二、選舉以及罷免機構管理者的權利。各小區區分所有權人通過召開業主大會，有權選舉機構管理人員，由被選舉出的管理者代替全體小區業主對小區事務進行管理。當這些管理者有不能勝任工作的情況出現，或者作出損害業主權益的行為時，全體小區業主同樣可以行使表決權以決議的方式將其罷免。我國《物權法》第七十六條第三、第四款規定：選舉業主委員會或者更換業主委員會成員；選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人，此類事項由業主共同決定。我國《物業管理條例》第十一條中也有相類似的規定。

第三、參與制訂規約的權利。小區管理機構的規約就如同公司中的章程，對整個小區建筑物的管理、使用、處分等問題由全體區分所有權人通過參與業主大會予以確定。該規約是全體具備成員權主體以書面行使進行制定的自治條規范，對全體區分所有權人都具有相當約束力。我國《物業管理條例》第六條第三款中規定，業主在物業管理活動中，享有提出制定和修改管理規約、業主大會議事規則的建議的權利。

第四、對小區重要事務進行表決的權利。在業主大會召開過程中，可以就住宅小區中一些重要事務做出決議。在會議上，小區業主即可對這些決議事項發表意見并行使其表決權，以維護自身利益。

第五、就重要事項請求召開會議的權利。 區分所有權人作為小區整體中的組成成員，對小區公共事務管理應當享有請求權。對于管理機構的規約中并沒有規定的但是涉及各業主的自身權益的事項，各業主皆可請求召開業主大會，以確保其權利得以真正的實現。該請求權具體包括：請求召開區分所有人會議的權利；請求收取共有部分應得的收益；請求停止或排除違反區分所有人共同收益的行為等。

在分析完成員權的權利內容之后，相對應的，我們也可以總結出小區業主所應當承擔的各種義務。具體包括：支付管理費用的義務、執行業主大會中所作出的各項決議、遵守管理規約的義務、接受和服從管理者管理的義務。

（三）成員權的客體

成員權的客體是指成員權主體享有權利和承擔義務所指向的對象。小區內的建筑物屬于成員權的客體這一點毋庸置疑，但是成員權的客體是否僅限于建筑物呢？其實不然。目前很多地區都采取了開放住宅小區建設的方法。為了能夠將小區建筑的作用充分發揮出來，小區內部除了建筑物，還包括了許多附屬設施。單純對建筑物進行管理和維護，并不能真正實現成員權的立法宗旨，只有對建筑物，以及小區內的其他財產也同時進行管理，才能建立全方位和諧的社區。所以這些附屬設施也應當在成員權的相關制度中加以考慮，將這些建筑物周邊的設施也一并納入到成員權的客體當中。王利明教授具體列舉了四種除建筑物以外的其他小區設施：小區內的綠地、小區內沒有經過市政規劃的用于通行的道路、管理用房以及房屋開發商并沒有保留所有權的會所和車位等。

四、成員權的保護

在司法實踐中，成員權往往得不到有效切實的保護，物業管理糾紛與侵害業主權益的現象仍然層出不窮。雖然在《物業管理條例》頒布以后，填補了我國物業立法方面的空白，但是物業管理在我國的相關制度并不完善，導致物業管理不規范，在司法審判中沒有理論研究的支撐，故在實際適用中沒有起到太大的作用。2007年《物權法》頒布之后，對關于成員權的問題作出了原則上的規定，但是又過于抽象，不足以解決具體生活中所遇到的難題。為了更好的對小區業主的成員權進行保護，我認為應當注意一下兩點：

首先，加快對小區自治管理機構的科學化治理。成員權的落實，主要體現在業主通過管理機構對小區中的事務進行自主管理。由于法人型管理團體較非法人型管理團體在區分所有建筑物的管理中具有諸多優勢，因此，管理團體法人化已經成為各國的立法趨勢。在我國管理成員權的制度建立上，可以考慮借鑒國外的一些先進理念。業主大會是小區物業管理機構的意思機關，決定區分所有建筑物管理中的一些重要事項。根據決議事項的重要程度，我們可以分別采取不同的投票方式，目前國外所采取的比較常見的投票制為"一致決"、"多數決"。另外，業主委員會作為小區物業管理的執行機構，應當加強對其行為的監督，以保證自治管理機構運行過程中的權利制約與平衡。

其次，應當在立法和司法上完善對成員權的保護。在立法保護方面，主要表現在將立法進一步細化，完善相關法律，掃除成員權行使的障礙，并且明確業主大會、業主委員會以及業主的法律地位。在《物權法》頒布之前我國關于業主大會和業主委員會的法律地位的界定仍然比較模糊，但是在該法出臺之后，確認了業主大會和業主委員會的訴訟主體資格，從而也意味著賦予兩者獨立的民事主體資格。在司法保護方面，應當為他們的權利提供相應的保障，在業主因為成員資格或成員權益發生糾紛時，可以通過法律途徑加以解決，無論是業主還是業主大會都應當擁有提起訴訟的資格。在自治組織怠于起訴時，業主可以直接作為訴訟主體進行訴訟也是對成員權的一種有效保護。

結語：在現代城市生活中，涉及建筑物區分所有權中成員權的問題越來越多，并且越來越復雜，成為我們不可忽視的法律問題。物權法的頒布，為成員權的提供了原則性的法律依據，是我國深入研究成員權問題過程中的里程碑，值得肯定。但是僅憑物權法和物業管理條例中的法條法規，還不能完全解決我們日常生活中住宅小區里發生的各式各樣的矛盾糾紛。我們必須繼續對成員權進行理論研究，在借鑒外國先進理念的同時，剖析我國司法案例中所遇到的問題，爭取做到"對癥下藥"。只有這樣，我國關于成員權的研究才能日趨完善，小區業主的自身權益才可得到有利的維護。