一、”證明妨礙”的一般法理

傳統(tǒng)意義上的證明責(zé)任分配法則是”誰主張，誰舉證”的原則，但是在實(shí)務(wù)中由于待證事實(shí)的相應(yīng)證據(jù)材料在當(dāng)事人之間分布不均勻，即待證事實(shí)的相應(yīng)證據(jù)材料有可能并不全部掌握在負(fù)有舉證責(zé)任一方的手中，而在相對方處。那么就會(huì)產(chǎn)生這樣的問題：如果相對方基于自身利益的考慮不提供待證事實(shí)的相關(guān)材料，法官該如何認(rèn)定案件事實(shí)并做出裁判？

這個(gè)問題涉及理論上所說的證明妨礙。所謂證明妨礙是指一方當(dāng)事人在訴訟前或者訴訟過程中通過其特定行為故意或過失地使得另一方當(dāng)事人不能公平地利用證據(jù)而導(dǎo)致對該另一方當(dāng)事人產(chǎn)生不利的裁判后果。[①]

關(guān)于證明妨礙的構(gòu)成要件，通常理解有主觀要件、客觀要件以及主體要件。主觀要件是指行為人不提供待證事實(shí)相關(guān)證據(jù)的心理狀態(tài)，一般要求行為人有過錯(cuò)，表現(xiàn)為故意或者過失?？陀^要件是指行為人作出積極的行動(dòng)或者消極不作為從而使待證事實(shí)無法被證明或證偽。主體要件一般是指不負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人，某些特定情形下也包含負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人或第三人。（理論上對主體范圍多有擴(kuò)張，本文不作詳細(xì)論述）

民事訴訟中的證明妨礙行為導(dǎo)致案件事實(shí)無法查明，不但侵害了當(dāng)事人的實(shí)體利益和程序利益，而且也嚴(yán)重?cái)_亂了訴訟程序的正常進(jìn)行。為此，諸多國家和地區(qū)均對實(shí)施證明妨礙的行為科以一定的制裁和法律效果。對證明妨礙進(jìn)行制裁的法理基礎(chǔ)，學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)：1. 經(jīng)驗(yàn)法則說。該說認(rèn)為若某一證據(jù)所顯示的內(nèi)容并非不利于不負(fù)證明責(zé)任之當(dāng)事人，則其應(yīng)不至于實(shí)施妨害舉證之行為。反之，則可依據(jù)經(jīng)驗(yàn)判定該證據(jù)不利于不負(fù)證明責(zé)任之當(dāng)事人。2. 訴訟促進(jìn)義務(wù)或訴訟協(xié)力義務(wù)違反說。該說認(rèn)為，在訴訟資料的收集過程中，不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人對于事實(shí)之解明負(fù)有一般性的協(xié)力義務(wù)與促進(jìn)義務(wù)。3.實(shí)體上義務(wù)違反說。該說主張保存證據(jù)有時(shí)是合同上的附隨義務(wù)，不作為、不保管或者不提交證據(jù)的行為是對實(shí)體法上義務(wù)的違反，其效果是將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換給證明妨礙者。[②]

二、有關(guān)鑒定的證明妨礙行為類型

本文中，筆者將對證明妨礙的探討視角放在有關(guān)鑒定的問題上。關(guān)于鑒定的證明妨礙行為，有以下情形：

1.拒絕鑒定人進(jìn)入或接觸由其控制的待鑒定對象進(jìn)行勘驗(yàn)或測量。對一些需要證明房產(chǎn)、機(jī)器設(shè)備等訴爭物品是否存在質(zhì)量問題的案件而言，由鑒定人對訴爭房產(chǎn)、機(jī)器設(shè)備等物品進(jìn)行一次或者多次現(xiàn)場勘驗(yàn)是其出具鑒定結(jié)論的第一步。如果遭到鑒定申請的另一方當(dāng)事人拒絕，則鑒定程序?qū)o法繼續(xù)。

2.拒絕協(xié)助”恢復(fù)原狀”。對某些經(jīng)過一段時(shí)間使用發(fā)生零部件磨損或者因被鑒定申請人拆卸而散落的待鑒定物品而言，由鑒定申請的另一方當(dāng)事人亦即當(dāng)初提供該物品的當(dāng)事人購買更換零部件或者重新組裝并完成調(diào)試，使得待鑒定物品能盡量恢復(fù)至初始狀態(tài)，這是鑒定結(jié)論能夠做出和鑒定結(jié)論有效性的前提。

3.拒絕配合采樣或拒絕提供反映鑒定對象相關(guān)數(shù)據(jù)、過程信息等情況的材料。在一些例如筆跡鑒定、聲紋鑒定、血緣鑒定等司法鑒定中，由于妨礙行為人拒絕提供待鑒定事項(xiàng)的比照對象或者拒絕提供反映鑒定對象相關(guān)數(shù)據(jù)、過程的建筑圖紙、病歷資料、會(huì)計(jì)資料等，從而使得鑒定程序無法開展。該類案件中，建筑圖紙、筆跡、聲紋、血樣、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿等因其對證明案件待證事實(shí)具有不可替代性甚至唯一性，故當(dāng)妨礙行為人拒絕提供時(shí)，鑒定人將難以開展鑒定工作，案件事實(shí)也將難以認(rèn)定。

三、有關(guān)鑒定的證明妨礙行為的法律效果之擇定

如果在訴訟中發(fā)生前文所述的證明妨礙行為，法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定案件事實(shí)，并使當(dāng)事人承擔(dān)何種法律后果？

我國民事訴訟法第一百一十一條針對訴訟參與人或者其他人偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，賦予法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留直至依法追究刑事責(zé)任的權(quán)力。這主要是從公法立場，以維護(hù)司法秩序?yàn)槟康膶ψC明妨礙行為進(jìn)行的規(guī)制。[③]對受妨礙人的在訴訟中的實(shí)體權(quán)利保護(hù)并無關(guān)注。尤其對于鑒定妨礙行為，該規(guī)范似乎內(nèi)涵過窄而難以援引適用。加之，當(dāng)下面對紛繁復(fù)雜的社會(huì)糾紛時(shí)，法院缺乏應(yīng)有的司法權(quán)威，反映在審判過程中，表現(xiàn)為證明妨害行為層出不窮，法院卻無力真正采取司法強(qiáng)制措施，更遑論對妨礙行為人追究刑事責(zé)任。因此，也許是立法者看到了現(xiàn)實(shí)訴求及現(xiàn)行規(guī)定之缺陷，最高院出臺(tái)了《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第30條與《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第75條兩條司法解釋，從私法的立場上對受到妨礙的當(dāng)事人予以程序上的救濟(jì)，使妨礙行為人承受不利的法律效果。[④]兩則司法解釋的表述大體一致：有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。

我們似乎可以據(jù)此作出使證明妨礙行為人承擔(dān)不利的法律后果的結(jié)論。然而仔細(xì)對照司法解釋，”持有證據(jù)拒不提供”的條文顯然難以準(zhǔn)確涵蓋上述有關(guān)鑒定的證明妨礙行為。由于該條文的立法精神在于對妨礙證明之行為進(jìn)行法律效果上的擇定，并且上述有關(guān)鑒定的證明妨礙行為與”持有證據(jù)拒不提供”之間具有法律性質(zhì)的聯(lián)系，那么從目的解釋的角度將上述有關(guān)鑒定的證明妨礙行為納入到該條司法解釋的含義中是可能的，同時(shí)結(jié)合社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，也起到補(bǔ)救立法不確切之弊的功能。

比如，在拒絕協(xié)助”恢復(fù)原狀”的案件中，造成鑒定不能，從而使案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的原因，是不負(fù)舉證責(zé)任的一方通過實(shí)施證明妨礙，導(dǎo)致對方處于證據(jù)缺失的境地。在此情形下，”拒不配合”超越了”持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供”的字面文義，法院顯然難以直接依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第75條推定舉證方的主張為真實(shí)。既不能借助鑒定查明案件的爭議焦點(diǎn)，法官又不能拒絕裁判，若通過適用證明責(zé)任分配規(guī)則判決乙承擔(dān)舉證不能的法律后果，卻又違背了實(shí)質(zhì)正義，裁判之困境可想而知。因此，擴(kuò)張解釋第75條的證明妨礙行為在目前的司法環(huán)境下顯得極為必要。加之，新修訂的民事訴訟法已經(jīng)明確規(guī)定了誠實(shí)信用原則貫穿于整個(gè)民事訴訟的過程之中，因此這種擴(kuò)張解釋是符合我國民事訴訟法的基本立法精神的。

根據(jù)學(xué)界普遍認(rèn)可的證明妨礙理論，結(jié)合我國的司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，有關(guān)鑒定的證明妨礙行為可以包括前文中所述的三類，除了這三類以消極方式妨礙鑒定之外，對舉證相對方偽造、篡改其持有或控制下的待鑒定對象的積極妨礙行為同樣可以將不利的法律后果歸于妨礙行為方。

關(guān)于證明妨礙行為的法律效果，首先要注意到，推定舉證方的主張成立從而將不利的法律效果歸于舉證相對方，《證據(jù)規(guī)定》第75條只是采用了”可以”的字眼，而非”應(yīng)當(dāng)”。一般而言，”可以”表示法院推定成立與推定不成立之間有回旋余地，亦即得到了法律某種程度上的授權(quán)。在有相反證據(jù)弱化這種推定的時(shí)候，法院不推定該主張成立亦是符合第75條的立法意旨的。而”應(yīng)當(dāng)”則表示法院進(jìn)行推定沒有任何選擇余地，只要出現(xiàn)符合條文所形容之證明妨礙行為就必須推定舉證方主張成立。因此，筆者以為，這是賦予了法官自由心證的空間。也就是說，當(dāng)事人為證明妨礙行為時(shí)，法院得審酌情形，認(rèn)對方關(guān)于證據(jù)的性質(zhì)、內(nèi)容的主張或依該證據(jù)應(yīng)證的事實(shí)主張為真實(shí)，認(rèn)主張為真實(shí)與否，系由法院依自由心證加以認(rèn)定，而非必須為之。[⑤]因此，如有其他證據(jù)存在，并經(jīng)當(dāng)事人申請調(diào)查，法院仍應(yīng)本著誠實(shí)信用原則，依一般原則調(diào)查證據(jù)，仔細(xì)斟酌妨礙者妨礙鑒定的主觀心態(tài)、實(shí)施方式、可歸責(zé)程度、鑒定結(jié)論的重要程度等因素，再在結(jié)合其他證據(jù)的基礎(chǔ)上采取自由心證之方式對事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。

當(dāng)然自由心證的適用必須進(jìn)行理性規(guī)制，不能顯著弱化法院裁判的可預(yù)見性。在具體案件審理過程中，考慮到需要鑒定的爭議焦點(diǎn)本就比較專業(yè)，而我國的司法現(xiàn)狀和法官能力素質(zhì)不足以應(yīng)對，那么法官在適用證明妨礙法則作出裁判之前，要把向當(dāng)事人充分釋明作為一項(xiàng)必經(jīng)的程序。法官應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人案件鑒定程序所遭遇到的妨礙及對鑒定結(jié)論的做出造成的影響，向其釋明在此爭議點(diǎn)上各須負(fù)擔(dān)的證明責(zé)任及妨礙相對方舉證的法律后果，盡量促使當(dāng)事人轉(zhuǎn)變心態(tài)，配合鑒定工作的開展。這樣即便當(dāng)事人仍然拒絕配合，不但沒有降低裁判的可預(yù)測性，更有助于實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)，在某種程度上還起到了引導(dǎo)示范效應(yīng)。與此同時(shí)，更應(yīng)當(dāng)注重程序公正，給予當(dāng)事人適當(dāng)申辯的機(jī)會(huì)，使其充分行使辯論權(quán)利，實(shí)現(xiàn)對審判程序及結(jié)果的科學(xué)制約。只有完整走完（鑒定）申請、辯論、釋明、制裁四個(gè)步驟才能有利于案件客觀真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，才是符合審判規(guī)律的。

[①] 畢玉謙：《關(guān)于創(chuàng)設(shè)民事訴訟證明妨礙制度的基本視野》，《證據(jù)科學(xué)》2010年第5期。

[②] 王剛：《證明妨礙的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其排除規(guī)則》，《人民法院報(bào)》2011年4月20日第7版。

[③] 李伯安：《證明妨礙制裁的正當(dāng)性與制度建構(gòu)》，《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第1期。

[④] 趙信會(huì)、韓清：《民事訴訟證明妨礙制度的構(gòu)建--以協(xié)同主義理論為視角》，《河北法學(xué)》2012年第9期。

[⑤] 奚瑋、余茂玉：《論民事訴訟中的證明妨礙》，《河北法學(xué)》2007年第3期。