侵權行為的成立須以發生損害為必要。侵權行為損害賠償請求權，以實際損害為要件，若無損害，則無賠償。該部分首先對損害進行界定，以此為基礎論述侵害知情同意權的損害及其賠償。

(一)損害的界定

“損害”一詞來源于拉丁文“Damnum”，與過錯、因果關系構成侵權法的核心概念。對于損害的理解，學說上歷來不一。以下是民法上對損害認定三種主要學說：

1、利益說（差額說）

德國學者毛姆森（Mommsen）于1855年提出了差額說，此說認為，損害即被害人對該特定損害事故之利益。易言之，即被害人對該特定損害事故所損害之利益。該項利益，乃被害人之總財產狀況，于有損害事故之發生與無損害事故下之差額。因此該利益說也被稱之為差額說。差額說強調從利益總量的增減角度去判定損害的有無及大小。根據差額說，損害就是被害人的財產總額因被害人行為而減少的數額，損害事故造成的財物上具體的毀損破壞并不認為是損害。損害被量化為總財產上的差額，計算被害人財產總額時，應將所有的有利不利因素全部予以考慮。財產總額的認定必須考慮到被害人的特殊的個體情況，充分反映被害人的實際利益。因此差額說認定的損害是“主觀性損害”。

2、組織說

嚴格說來說組織說并不是指一種學說，而是對幾種具有共同點的損害觀念的概括，以差額說為基礎，通過對差額說的弊端的修正而提出來的，包括有真實損害說、直接損害說、組織損害說和客觀損害說。他們的共同特點歸納為：第一，加害行為所致特定物體本身發生的毀損、滅失、被剝奪等也是損害。這種損害統一稱之為“客觀損害”的損害，與“財產總額的減少”共同組成法律上的損害概念。“損害一觀念，乃由客觀損害之成分及其他整體財產上所受損害之成分所組織而成。客觀損害應客觀估定并應于任何情形下予以填補，易言之，縱使賠償權利人就該特定被毀損物體所有之利益小于客觀價值，賠償權利人仍得請求客觀價值。換言之，客觀的損害是一切場合應獲得賠償的最少損害。根據以上最少的損害論，如果有權利侵害，受害者常常可以請求被侵害或被剝奪財物的客觀價值或者作為最少損害的客觀價值的減少。第二，所有的組織說分支學說都不徹底拋棄差額說，都認為：“二財產狀況所發生之差額，仍得獲得賠償，但其賠償在損害之觀念中位居次要地位，且以其差額大于客觀損害為前提。財產差額若小于客觀損害，則損害即等于客觀損害，利益說乃不發生作用”。

3、損害事實說

損害事實說由日本學者平井宜雄教授提出。此說認為，損害賠償構成要件之一的“損害”，是指受害人所主張的其本人所蒙受的不利益的事實。受害人所主張的不利益事實是法院裁判的基礎，而金錢賠償只是裁判后的歸結。雖然受害人在主張自己所蒙受的不利益之事實同時請求賠償的金額，但只能在法院所認定的“不利益”的范圍內得到賠償，因此，通過金錢賠償所表明的損害從其性質上看含有法院裁量的因素，是經過法院裁判后的以金錢進行評價的內容而已，屬于規范性判斷方面的問題，或者說是損害賠償的范圍問題，而非損害賠償的構成要件。損害事實說強調的是作為損害賠償構成要件的“損害”。免去了當事人對損害數額進行認定或證明的責任，當事人只對“構成數額基礎的事實負有主張責任”，法官負責對損害事實進行金額評價。

損害事實說強調作為損害賠償構成要件的“損害”，而差額說和組織說混淆了作為責任構成要件的“損害”與作為賠償范圍的“損害”的區別，前者屬于事實認定，后者屬于法律判斷。通過對這種看待問題的視角的強調，將問題一下子帶進了豁然開朗的境地。

本文采損害事實說，認為應從以下兩個角度理解損害的概念：1、作為損害賠償責任的成立要件，損害是受害人所主張的其本人所蒙受的不利益的事實；2、作為損害賠償范圍的損害，是對受害人所蒙受的不利益事實所作的金錢評價。在醫療損害賠償關系中，損害事實說強調的是醫療損害賠償構成要件的“損害”事實，未經法律評價和考量，這屬于醫療損害賠償中的事實認定階段問題。

(二)侵害知情同意權的損害及其賠償

醫師未取得患者的同意所進行的醫療行為的法律性質，在理論上有“違法性阻卻事由說”和“注意義務違反說”。

“違法性阻卻事由說”認為任何醫療行為都具有侵襲性，從形式上看是違法的，患者在醫師說明的基礎上所作出的同意產生阻卻違法性的效力。醫師的說明義務不是法定義務，而是患者承諾的有效要件。醫師未經患者的有效同意，醫師的醫療行為是一種侵權行為。縱其治療行為并無過失，醫師仍應就手術全部或一部分失敗所生損害，負賠償責任。手術雖屬成功，其違法性亦不因此而受到影響，惟因無損害，故不成立侵權行為。如果醫師實施醫療行為后，患者出現身體、精神上的痛苦，不論醫師實施的醫療行為有無過失，只要醫療行為與損害之間具有因果關系，那么醫師就應該承擔損害賠償責任。

對此，也有觀點認為未經患者有效同意的醫療行為侵害了患者的決定權，應將自己決定權受到侵害本身列入“損害”的范疇。在因果關系不能被承認、不存在身體、精神痛苦的情況下，醫師應當賠償患者自己決定權被侵犯的損害。在告知后同意的案件中，該告知義務的保護客體主要是已經帶有人格權色彩的患者自主決定權，而首先不是健康利益。醫學上毫無瑕疵的治療也不阻卻未充分履行告知義務的責任。因此只要未履行充分告知義務，就視為給患者造成了損害，醫師就應該承擔損害賠償責任。

“注意義務違反說”認為醫師的說明義務是醫師注意義務的內容之一，未履行說明義務是對醫師注意義務的違反。違反“知情同意”的過失是正當醫療行為程序的過失，這種過失所造成的損害后果是侵害了患者的決定權。對這種權利的侵害并不會直接產生人身損害的后果，但會間接導致人身損害。從因果關系的角度看，造成人身損害的直接原因是醫療行為本身的過失，醫師違反說明義務只是間接原因。

評價醫師違反說明義務的損害有三種觀點：

1、慰藉費說

醫療行為過失造成患者身體、精神損害的，醫師理應當承擔賠償患者身體、精神損害的全部責任。除此之外，應將醫師違反說明義務，患者自主決定權受到侵害這一事實視為“損害”。因此首先判斷醫療過失與身體、精神痛苦是否具有因果關系，如果具有因果關系，無論醫師是否違反說明義務，按醫療過錯模式處理，無考量是否違反說明義務之必要；反之，如果不具有因果關系，則不必考慮違法說明與患者損害后果之間的因果關系，按患者自主決定權受到侵犯模式處理（賠償慰藉費）。

2、第二種觀點認為首先判斷醫師違反說明義務，患者應該做出怎樣的決定，然后再判斷患者決定的醫療行為是怎樣的醫療結果，最后用醫師違反說明義務所實施的醫療行為的現實結果與推定的結果相比，差額即視為損害。醫師承擔損害賠償責任必須以“如果醫師做了充分說明，患者就不會承諾該醫療行為”為前提。

3、全賠說

醫師違反說明義務時，患者不僅可以請求自我決定權被侵犯的慰藉費，而且如果在醫師違反說明義務與患者的不良結果之間具有因果關系時，還可以請求財產和精神損害賠償。

本文主張注意義務違反說中的全賠說，理由如下：

首先，“違法性阻卻事由說”概括性推定醫療行為的違法性，這與緊急情況下的醫療特權和無因管理制度相矛盾，該說推定前提不成立，因而與實踐相沖突。

其次，不分醫療行為是否有過失，只要醫師未履行說明義務，就必須承擔一切損害后果的觀點對醫方過于苛刻。知情同意權的本義在于改善醫患關系，而不是一味強調患者自主決定權。

再次，說明義務是醫師注意義務的一部分，說明義務的違反就相當于醫療技術損害中的“過失”，因此賠償范圍不僅包括患者自主決定權受到侵害的“慰藉費”，還包括與違反說明義務具有相當因果關系的損害部分。必須強調的是這里的“慰藉費”相當于美國法上的“名義賠償金”，只能是小額賠償，否則又會造成新的不公平。

根據全賠說的觀點，未充分履行告知說明義務對患者知情同意權造成的損害賠償范圍包括：

1、人身損害。比如，未經患者同意進行的絕育手術。

2、精神損害。知情同意權是人格權，其核心是意志自由，表現為精神利益，因此侵害知情同意權大多會造成患者精神上的痛苦。

3、財產損害。表現為未經患者同意所行醫療行為而支出費用如醫療費、護理費、交通費等以及因誤工減少的收入等。

4、喪失治療最佳時機、最佳治療方案的損害。表現為醫師未告知轉診而使得患者喪失治療的最佳時機和醫師怠于履行告知義務，剝奪了患者認為的最佳治療方案。不同的患者結合自己的病情可能在保守治療或積極治療方案之間選擇最適合自己方案，醫師未告知，患者的期待利益會受到損害。

(三) 小結

損害理論包括利益說、組織說和損害事實說，通過對三種學說的比較分析本文采損害事實說，認為損害是受害人所主張的其本人所蒙受的不利益的事實。

醫師未取得患者的同意所進行的醫療行為的法律性質，在理論上有“違法性阻卻事由說”和“注意義務違反說”。本文采注意義務違反說，認為醫師的說明義務包含在醫師注意義務之中，造成患者損害的直接原因是醫療行為本身的過失，醫師違反說明義務，侵害患者知情同意權只是間接原因。對侵害知情同意權的賠償本文采全賠說，即患者不僅可以請求自我決定權被侵犯的慰藉費，而且如果在醫師違反說明義務與患者的不良結果之間具有因果關系時，還可以請求財產和精神損害賠償。賠償范圍包括人身損害、精神損害、財產損害以及喪失治療最佳時機、最佳治療方案的損害。

結  語

從知情同意權的雛形的形成到現在已有二百多年的歷史，從判例的角度和立法角度可以清晰再現知情同意權形成的軌跡。知情同意權源于一種契約權利但又脫胎于契約進入侵權法保護的范圍，在患者權益愈發重視的今天，已是各國立法的趨勢。知情同意權的內涵在于賦予醫師說明告知義務，而告知義務內涵豐富，包括說明義務的主體、說明義務的對象、說明義務的形式、說明義務的標準、說明義務的免除。損害理論包括差額說、組織說和損害事實說，本文采損害事實說。醫師未取得患者的同意所進行的醫療行為的法律性質，在理論上有“違法性阻卻事由說”和“注意義務違反說”。本文采注意義務違反說。知情同意權本質是一種人格權，侵害知情同意權造成的損害類型主要有人身損害、精神損害、財產損害、喪失治療最佳時機、最佳治療方案的損害。賠償范圍包括人身損害、精神損害、財產損害以及喪失治療最佳時機、最佳治療方案的損害。

法律的完善與進步最終有賴于實踐經驗的積累與總結。患者知情同意權制度的構建亦不例外。盡管本文通過對患者知情同意權基本理論進行了較為深入的探討，其制度構建還較為原則，還需進一步的深入研究。